Définition et dénonciation du nantissement de fonds de commerce

Le nantissement du fonds de commerce est un mécanisme juridique qui permet à un commerçant d’affecter son fonds de commerce à la garantie d’une dette, sans pour autant en perdre la jouissance ni l’exploitation. Le nantissement se caractérise par son statut de sûreté réelle mobilière sans dépossession : contrairement au gage, qui suppose la remise de la chose au créancier, le nantissement permet au débiteur de conserver la maîtrise de son fonds et de poursuivre son exploitation.

Nature juridique et formes du nantissement

Le nantissement du fonds de commerce est une sûreté réelle qui ne confère pas au créancier nanti le droit de se faire attribuer le fonds en paiement. Il dispose en revanche d’un droit de préférence et d’un droit de suite, qui lui permettent de faire vendre le fonds et d’être payé en priorité sur le prix de cession.

• Le nantissement conventionnel résulte d’un accord de volontés entre le créancier et le propriétaire du fonds ; il est constaté par un acte authentique ou un acte sous seing privé.
• Le nantissement judiciaire est ordonné par le juge à la demande d’un créancier ; il nécessite l’autorisation du juge de l’exécution ou du président du tribunal de commerce, sauf si le créancier dispose déjà d’un titre exécutoire.

Éléments du fonds susceptibles d’être nantis

L’article L. 142-2 du Code de commerce détermine les éléments du fonds de commerce susceptibles d’être inclus dans le nantissement. À défaut de désignation expresse et précise dans l’acte constitutif, le nantissement ne porte que sur l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.

L’acte de nantissement peut toutefois étendre son assiette aux éléments suivants, à condition de les viser expressément : le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets d’invention et les licences, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles industriels et les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.

Les marchandises sont exclues de l’assiette du nantissement en raison du caractère par nature fluctuant du stock. De même, les immeubles éventuellement affectés à l’exploitation ne relèvent pas du nantissement mais du régime de l’hypothèque.

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Conditions de constitution

Seul le propriétaire du fonds de commerce peut consentir un nantissement conventionnel. Le constituant doit avoir la capacité de disposer du fonds. S’agissant d’une personne morale, le nantissement doit être consenti par l’organe compétent.

L’acte de nantissement doit être constaté par écrit, soit par acte authentique, soit par acte sous seing privé. L’article L. 142-3 du Code de commerce précise que le contrat de nantissement est constaté par un acte authentique ou un acte sous seing privé.

Formalités d’inscription au greffe et opposabilité

Le droit de préférence résultant du nantissement est opposable aux tiers par le seul fait de l’inscription sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce compétent. L’inscription est effectuée au greffe du Tribunal de commerce (ou Tribunal des activités économiques) dans le ressort duquel le fonds est exploité.

Le créancier doit déposer au greffe l’original de l’acte constitutif (s’il est sous seing privé) ou une expédition (s’il est authentique), accompagné de deux exemplaires du bordereau d’inscription. Depuis le 1er janvier 2023, l’enregistrement préalable de l’acte au service des impôts n’est plus requis.

Lorsque le nantissement porte sur des droits de propriété industrielle (brevets, marques, dessins et modèles), une inscription complémentaire doit être effectuée auprès de l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI), à peine d’inopposabilité aux tiers.

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Sanctions du défaut d’inscription

Avant la réforme de 2021, le défaut d’inscription dans le délai de trente jours suivant la date de l'acte constitutif était sanctionné par la nullité du nantissement. Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 septembre 2021, cette sanction a été assouplie : le défaut d’inscription n’entraîne plus la nullité du nantissement mais son inopposabilité aux tiers. Autrement dit, le nantissement non inscrit reste valable entre les parties mais ne produit aucun effet à l’égard des tiers.

Durée, renouvellement et radiation

L’inscription produit effet durant dix années. Elle peut être renouvelée avant l'arrivée à échéance de ce délai. Le renouvellement s’effectue par le dépôt d’un bordereau de renouvellement au greffe compétent, avant l’échéance du délai de dix ans.

La radiation du nantissement intervient lorsque la dette garantie a été intégralement payée. Le créancier doit déposer un bordereau de radiation au greffe qui a inscrit le nantissement. À défaut d’accord amiable, la radiation peut être ordonnée par le tribunal.

Effets conférés au créancier nanti

Le nantissement confère au créancier plusieurs prérogatives :

• Le droit de préférence : en cas de vente du fonds de commerce, le créancier dispose de la faculté de se faire payer en priorité sur le prix de cession, avant les créanciers chirographaires.
• Le droit de suite : le créancier peut exercer ses droits sur le fonds en quelque main qu’il se trouve, même si le fonds a été cédé à un tiers acquéreur.
• Le droit de surenchère : en cas de vente du fonds, le créancier nanti dispose d’un droit de surenchère du dixième dans le cadre de la procédure de purge prévue par les articles L. 143-6 et suivants du Code de commerce.

Ces droits sont subordonnés à l’inscription régulière et aux règles de publicité et opposabilité prévues par la loi. En outre, la Cour de cassation a précisé que le nantissement grève indivisiblement l’ensemble des éléments compris dans son assiette : le créancier nanti ne peut exercer son droit de préférence sur un élément isolé du fonds indépendamment des autres.

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Nantissement et procédures collectives

L’article L. 142-5 du Code de commerce renvoie aux articles relatifs à la nullité de certains actes en cas de redressement ou de liquidation judiciaires. Est nul de droit tout nantissement constitué sur les biens du débiteur pendant la période suspecte pour des dettes antérieurement contractées, à moins que ce nantissement ne remplace une sûreté antérieure d’une nature et d’une assiette au moins équivalentes.

L’ouverture d’une procédure collective impose au créancier nanti de déclarer sa créance auprès du mandataire judiciaire. Cependant, le créancier titulaire d’un nantissement régulièrement inscrit bénéficie d’une protection particulière : en tant que titulaire d’une sûreté publiée, il doit être averti personnellement de l’ouverture de la procédure par le mandataire judiciaire.

Dès le jugement d’ouverture, le créancier nanti est soumis à la règle de l’arrêt des poursuites individuelles et ne peut plus procéder à la réalisation forcée du fonds. De surcroît, aucune nouvelle inscription de nantissement ne peut être prise après le jugement d’ouverture.

Nantissement judiciaire : procédure particulière

Le nantissement judiciaire permet au créancier d’obtenir une inscription provisoire en cas d’urgence. L’autorisation permettant l'inscription provisoire est normalement de la compétence du juge de l'exécution du tribunal judiciaire ou du président du tribunal de commerce si la créance est commerciale.

Une inscription provisoire est faite au greffe du tribunal de commerce dans la quinzaine suivant l'ordonnance et est notifiée au débiteur qui peut en demander la mainlevée en référé. Cette publicité provisoire dure trois ans et peut être renouvelée. L'inscription provisoire doit être confirmée par une inscription définitive dans des délais prescrits après obtention d'un titre judiciaire ou en accordance avec les règles applicables aux titres exécutoires.

Formalités, bordereaux et pièces à remettre au greffe

Pour l'inscription, le créancier doit remettre au greffe l'acte constitutif : l'original de l'acte s'il est sous seing privé ou l'expédition s'il est authentique. Une simple promesse de vente ou de nantissement n'est pas suffisante.

Le bordereau d'inscription initiale (privilege du vendeur ou nantissement) doit être déposé au greffe en double exemplaire ; le bordereau concerné doit être déposé au greffe en double exemplaire. Le bordereau de renouvellement, de radiation ou de modification obéit à des règles spécifiques et doit mentionner notamment la date de l'inscription initiale et son numéro d'ordre.

Avantages et limites pour l'entrepreneur

Le nantissement de fonds de commerce présente des avantages : il permet de garantir un prêt en mettant en gage des biens corporels et incorporels de l'entreprise, offrant ainsi une sécurité au créancier ; l'entrepreneur préserve le contrôle de sa société car il continue à exploiter son fonds tant qu'il respecte ses engagements ; il permet de valoriser un actif immatériel en le transformant en levier financier.

Ses limites tiennent au fait que la valeur du fonds est liée à son exploitation : le fonds de commerce est, toutefois, une garantie peu sûre dans la mesure où sa valeur est liée à son exploitation, et le plus souvent l'entrepreneur ne peut faire face à ses engagements lorsque l'exploitation décline. Le nantissement présente ainsi le paradoxe de perdre sa valeur lorsqu'il devient utile.

Risques et précautions

En cas de non-paiement, le créancier peut lancer la procédure pour faire valoir la garantie, ce qui peut aboutir à la vente du fonds. Le propriétaire qui perd son fonds de commerce aura des difficultés pour poursuivre son activité professionnelle. Il faut aussi veiller au respect des délais de renouvellement : en cas d'oubli de renouvellement, le créancier risque de perdre son rang et la sûreté peut devenir inopposable.

L’accompagnement d’un avocat en droit des affaires s’avère précieux, tant pour la rédaction que pour la gestion d’éventuels litiges. L’intervention d’un notaire est fréquente lorsque l’acte est authentique.

FAQ synthétique

1. Quelle est la durée de validité d’une inscription de nantissement ? - L’inscription produit ses effets pendant dix années et peut être renouvelée avant l’échéance.
2. Quelles formalités pour lever ou renouveler un nantissement ? - Le renouvellement s’effectue par dépôt d’un bordereau de renouvellement au greffe ; pour la mainlevée, le créancier doit fournir un acte de mainlevée et le déposer au greffe pour radiation.
3. Peut-on nantir une créance ? - Oui, une créance peut faire l'objet d'un nantissement, soit avec dépossession (remise au créancier gagiste), soit sans dépossession (acte écrit et notification au débiteur cédé).
4. Un fonds peut-il être nanti plusieurs fois ? - Oui ; l’ordre d’inscription détermine l’ordre de paiement entre créanciers.

Le nantissement d’un fonds de commerce demeure un outil utile pour le créancier qui souhaite garantir le paiement d’une dette. Les formalités légales (acte régulier, inscription dans les délais et respect des règles de publicité) sont primordiales pour son efficacité et son opposabilité aux tiers.

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