Différence entre contrat de concession et vente de fonds de commerce

Les opérations de cession de fonds de commerce sont très fréquentes dans la vie des affaires. Elles consistent en la vente d’un ensemble d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises etc.) et incorporels (nom, enseigne etc.) qui permettent de répondre aux besoins d’une clientèle.

Qu’est‑ce qu’un fonds de commerce ?

Le fonds de commerce est un ensemble d'éléments corporels et incorporels qui permettent l'exploitation d'une activité commerciale. Il comprend la clientèle (élément essentiel sans lequel il n'y a pas de fonds), le droit au bail, le nom commercial et l'enseigne, le matériel et l'outillage, les marchandises en stock, et les contrats attachés à l'exploitation (contrats de travail, licences, autorisations administratives). La jurisprudence est constante : l'élément essentiel du fonds de commerce est la clientèle, sans laquelle le fonds de commerce n'existe pas. En conséquence, la vente d'une clientèle constitue une opération de cession de fonds de commerce.

Définition et caractéristiques du contrat de concession

Le contrat de concession est une convention par laquelle un fournisseur (le concédant), confie à un distributeur (le concessionnaire) la distribution exclusive de ses produits ou services sur un territoire donné, généralement pour une durée déterminée ou indéterminée. Ce mécanisme crée un réseau de distribution sélectif, structuré par des intérêts réciproques et encadré par diverses obligations contractuelles et réglementaires.

Caractéristiques du contrat de concession :

L’exclusivité territoriale est la pierre angulaire du contrat. Elle protège juridiquement le concessionnaire contre la concurrence du concédant sur le territoire défini.
La structure et le contenu sont librement fixés par les parties, sous réserve du respect du droit commun des contrats et de certaines obligations réglementaires.
Le concédant doit fournir des produits régulièrement, garantir les produits contre les vices cachés, respecter l’exclusivité territoriale et assurer une assistance matérielle, technique et commerciale en mettant à disposition les signes distinctifs, la formation du personnel, etc.
Le concessionnaire doit acheter et vendre les produits du concédant selon les modalités prévues, respecter les objectifs de vente et de prospection, ne pas commercialiser de produits concurrents (si exclusivité réciproque) et suivre le caractère intuitu personae du contrat.

Une règle particulière s’applique : l’obligation d’information préalable issue de la loi Doubin (article L. 330-3 du Code de commerce). Le concédant doit transmettre au concessionnaire, au moins 20 jours avant la signature, un document complet sur la société, le marché concerné et les modalités du contrat (redevances, exclusivités, durée, conditions de rupture...).

Différences essentielles entre concession et franchise (point de repère)

La franchise porte sur la transmission d’un savoir-faire et l’exploitation d’un concept commercial, tandis que la concession concerne uniquement la commercialisation en exclusivité de produits. La concession assure au distributeur l’exclusivité de vente et d’approvisionnement, mais ne transmet pas de savoir-faire ni d’assistance permanente. La franchise apporte assistance, formation et transmission de méthodes commerciales, en contrepartie d’une redevance.

Critère	Concession exclusive	Franchise
Exclusivité d’approvisionnement	Oui	Parfois
Transmission de savoir‑faire	Non	Oui
Assistance permanente	Parfois	Oui
Utilisation de la marque	Oui	Oui

Comment la cession d’un fonds de commerce affecte‑t‑elle un contrat de concession ?

A la suite de la cession de son fonds de commerce par le concessionnaire, pour l'exploitation duquel le contrat de concession est signé, l'obligation d'information s'impose au concédant à l'égard du successeur afin que son nouveau cocontractant s'engage en connaissance de cause à exécuter le contrat de concession. Tel est l'enseignement issu d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 février 2012 (Cass. com., 21 février 2012, n° 11-13.653).

En l'espèce, par acte du 17 février 2004, une société (la cédante) a cédé à une autre société (la cessionnaire) un fonds de commerce de négoce de bateaux et matériels nautiques. La cédante avait, en 1997, conclu un contrat de concession ; aussi, par un avenant au contrat de concession en date du 3 mai 2004, la concédante a agréé la cessionnaire du fonds de commerce en qualité de nouveau concessionnaire aux lieu et place de la cédante. Soutenant que sa nouvelle concessionnaire avait manqué à ses obligations contractuelles, la concédante lui a notifié la résiliation du contrat. Invoquant notamment, que cette dernière n'avait pas respecté l'obligation précontractuelle d'information prévue par l'article L. 330-3 du Code de commerce, la concessionnaire et ses associés l'ont fait assigner en paiement de dommages-intérêts. La cour d'appel de Poitiers a rejeté l'ensemble de ces demandes. Mais sur pourvoi formé par le concessionnaire, la Cour de cassation censure cette solution : en statuant ainsi, alors que le concédant avait agréé le cessionnaire en qualité de nouveau concessionnaire et qu'une telle modification du contrat initial imposait que le concédant fournisse à son nouveau cocontractant les informations lui permettant de s'engager en connaissance de cause à exécuter le contrat de concession, la cour d'appel a violé l'article L. 330-3.

Transfert des contrats lors de la cession de fonds de commerce

Lors d’une telle opération, certains contrats sont en principe automatiquement transférés par le cédant au cessionnaire. Ainsi, le contrat du bail des locaux dans lequel le fonds vendu est exploité est cédé au cessionnaire du fonds sans que le bailleur puisse s'opposer à la cession. De même, si les conditions de l'article L. 1224-1 du Code du travail sont remplies, les contrats de travail sont automatiquement transférés au cessionnaire.

En revanche, les contrats commerciaux conclus par le cédant (qu’il s’agisse de contrats conclus avec des clients, des fournisseurs, des prestataires ou encore un franchiseur) ne sont pas automatiquement transférés au cessionnaire, même s’ils sont essentiels à l’exploitation du fonds. La Cour de cassation a affirmé ce principe à plusieurs reprises. A titre d’exemple, dans un arrêt du 19 octobre 2022, la Haute juridiction a rappelé que le contrat de distribution conclu par le cédant n’était pas automatiquement transmis au cessionnaire avec le fonds de commerce, même si ce contrat était essentiel à l’activité dudit fonds (Cass. com., 19/10/22, n° 21-16.169).

Lire aussi: Associé et Actionnaire : Explication

Conséquences pratiques et recommandations

Il sera indispensable de réaliser un audit détaillé des contrats conclus par le cédant et ayant vocation à être transférés au cessionnaire au moment de la cession du fonds de commerce.
Il conviendra d’abord de rechercher si chacun des co-contractants du cédant a préalablement donné son accord à une éventuelle cession future de son contrat. A défaut, il faudra solliciter et obtenir l’accord de chaque co-contractant concerné afin de garantir que la cession de son contrat au cessionnaire lui est opposable.
Selon l’article 1216 du Code civil, le cédant peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, avec l’accord de son co-contractant. Cet accord peut être donné par avance dans le contrat initialement conclu avec le cédant (à condition, pour que la cession produise ses effets à l’égard du co-contractant, que celle-ci lui soit ensuite notifiée ou qu’il en prenne acte) ou obtenu ultérieurement avant la cession. La loi n’exigeant aucun formalisme, l’accord du cédé peut en théorie être recueilli sans écrit et prouvé par tout moyen, à la condition qu’il soit certain. En pratique, il est fortement recommandé de tracer cet accord par écrit.
La cession entre le cédant et le cessionnaire doit, quant à elle, être constatée par écrit, à peine de nullité. L’exigence d’un écrit s’appliquant à la convention conclue entre le cédant et le cessionnaire, un contrat tripartite avec le cédé n’est pas obligatoire.
En vertu de l’article 1216-1 du Code civil, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat, sauf clause contraire.
Il est vivement conseillé que le cédant et le cessionnaire se mettent d’accord sur les conséquences du refus d’un co-contractant cédé de voir son contrat transféré au cessionnaire pour prévenir tout litige ultérieur.

Étapes d’une cession de fonds de commerce (rappel pratique)

Audit préalable (due diligence) : analyser le bail commercial, les contrats en cours, les comptes d'exploitation, les autorisations administratives et les litiges.
Compromis ou promesse de cession : acte engageant sous conditions suspensives (obtention du prêt, agrément du bailleur, purge du droit de préemption, etc.).
Information des salariés : le transfert automatique au titre de l'article L. 1224-1 du Code du travail signifie que tous les contrats se poursuivent chez le nouvel acquéreur.
Purge des droits de préemption : la commune dispose parfois d'un droit de préemption et doit être notifiée.
Acte définitif et formalités post-cession : enregistrement auprès du service des impôts, publication, séquestre du prix et formalités de publicité.

Chaque cession suit un schéma en cinq temps, mais la réalité de chaque dossier impose des ajustements. Côté acquéreur, chaque dossier cache au moins un point de blocage que l'acquéreur n'avait pas anticipé : un bailleur qui refuse l'agrément, des salariés non déclarés, des contrats en cours jamais communiqués, ou un désaccord sur ce qui est réellement cédé.

Le fonds de commerce (définition, vente, nantissement) - Cours de droit commercial

Aspects fiscaux et coûts liés à l’achat d’un fonds de commerce

La ventilation du prix entre éléments incorporels et corporels a une importance juridique et fiscale majeure. Les droits d'enregistrement représentent au total 0 % jusqu'à 23 000 €, 3 % de 23 000 € à 200 000 € et 5 % au-delà. L'acquéreur est redevable de droit d'enregistrement. L'administration peut substituer au prix exprimé la valeur vénale si elle estime qu'elle est supérieure. La cession de fonds de commerce qui porte sur une universalité totale ou partielle de biens est dispensée de TVA si les deux parties sont assujetties à la TVA.

La cession du droit au bail, aussi appelée cession du bail, ne peut être empêchée par le propriétaire des locaux. La commune dispose de 2 mois pour notifier sa décision au vendeur. Elle peut décider de préempter, c’est‑à‑dire d’acquérir le fonds à la place de l’acquéreur pressenti, au prix fixé par le vendeur ou à un prix inférieur.

Choisir entre racheter un fonds de commerce ou des titres

Point essentiel : acheter un fonds de commerce, ce n'est pas acheter une société. Vous n'achetez pas les murs, pas les dettes du vendeur, pas son passif fiscal ou social, sauf exceptions. C'est la différence fondamentale avec le rachat de parts sociales ou d'actions, où vous reprenez l'intégralité de la société, passif inclus. Avec l'acquisition d'un fonds de commerce, l'acheteur ne devient pas propriétaire de la société, mais de l'outil de travail. Avec la cession de titres, l'acquéreur prend le contrôle de la société et devient donc responsable des dettes et engagements pris.

En résumé, opter entre cession de fonds de commerce ou cession de titres ou parts sociales dépendra surtout de la situation personnelle des parties, acquéreur et vendeur. Chaque solution présente des avantages et des inconvénients, qu’il conviendra d’analyser minutieusement selon les cas. C’est pourquoi, il convient tout particulièrement d’être accompagnés par des professionnels.

Lire aussi: Extrait Kbis vs Extrait RNE

balises: