Rôle et définition du directeur général délégué (DGD) sur le Kbis

Le directeur général délégué (DGD) est un poste à responsabilité facultatif, très souvent utilisé dans certaines sociétés commerciales. Véritable mandataire social, il peut représenter la société et l’engager auprès des tiers. Quelle est sa mission ? Pourquoi et comment nommer quelqu’un à ce poste ?

Nature juridique et fondement statutaire

La genèse historique éclaire la raison d'être du DG et du DGD dans la SAS. L'institution d'un directeur général ou d'un directeur général délégué dans une SAS obéit à un formalisme statutaire rigoureux. Il ne suffit pas qu'un dirigeant porte ce titre en fait ; encore faut-il que les statuts prévoient expressément l'existence de cette fonction, définissent les conditions de son exercice et confèrent au titulaire les pouvoirs correspondants.

L'existence d'un DG ou DGD doit être consacrée par les statuts eux-mêmes. Les statuts disposent d'une grande latitude pour organiser la désignation du DG ou du DGD. Deux techniques principales se dégagent de la pratique. Soit les statuts identifient directement la personne investie de ces fonctions, ce qui suppose une modification statutaire à chaque changement de titulaire. Soit les statuts renvoient à un organe interne la définition des modalités d'exercice des pouvoirs du DG/DGD, dès lors que le principe même de l'existence de cette fonction et le cadre général de ses attributions sont posés par les statuts.

L'état du droit positif peut se résumer ainsi : l'existence du DG/DGD, son titre et le cadre de ses pouvoirs doivent impérativement figurer dans les statuts. Les actes extra-statutaires (décisions du CA, résolutions d'AG, règlement intérieur) peuvent compléter les statuts - par exemple en précisant les modalités pratiques d'exercice des fonctions ou l'identité du titulaire - mais ne sauraient y déroger ni s'y substituer. La conséquence est radicale : privé d'ancrage statutaire, un dirigeant portant indûment ce titre ne peut se voir reconnaître le pouvoir d'engager la société dans ses rapports externes.

Différence entre SAS et SA

• Dans les sociétés anonymes (SA), le directeur général délégué est nommé et révoqué par le conseil d'administration sur proposition du directeur général. Le DGD d’une SA doit nécessairement être une personne physique.
• Dans la SAS, la désignation d’un DGD doit impérativement être prévue par les statuts. Les statuts de la SAS peuvent prévoir la possibilité de nommer un directeur général mais aussi un ou plusieurs directeurs généraux délégués et renvoyer à l’assemblée générale le soin de procéder à leur nomination, d’établir leurs conditions de rémunération et de révocation.

Pouvoirs de représentation et opposabilité aux tiers

L’article L227-6, alinéa 3 du Code de commerce permet désormais aux statuts d'instituer un ou plusieurs directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, dotés du même pouvoir de représentation que le président. Depuis la loi du 1er août 2003, le DG et le DGD de la SAS régulièrement institués sont des représentants légaux de la société, au même titre que le président.

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La chambre commerciale impose une lecture de l'article L. 227-6 conforme à la directive européenne : quiconque traite avec un DG ou DGD régulièrement nommé est fondé à considérer que ce dirigeant engage valablement la SAS, indépendamment du périmètre réel de ses attributions. Conséquence majeure : le titre suffit à fonder la confiance légitime des tiers. Toute limitation des pouvoirs du DG ou du DGD - qu'elle procède des statuts, d'une décision du président ou d'un organe collégial - ne produit d'effets que dans l'ordre interne.

Toutefois la Cour de cassation a précisé que la seule mention du directeur général sur le Kbis d'une SAS est insuffisante pour prouver l'existence d'un pouvoir de représentation : ce pouvoir doit résulter des statuts de la société (Cass. com., 25 mai 2022, n° 20-21.460).

Inopposabilité des limitations aux tiers

L'arrêt du 9 juillet 2013 impose une lecture conforme au droit de l'Union européenne : l'article L. 227-6 doit être interprété à la lumière de la directive sur la publicité des sociétés, dont il résulte que les limitations des pouvoirs des organes sociaux sont inopposables aux tiers. Le tiers de bonne foi qui contracte avec un DG régulièrement nommé et publié peut légitimement considérer que ce dirigeant engage valablement la société, sans avoir à se préoccuper de l'étendue réelle de ses pouvoirs statutaires.

La société dispose néanmoins d'un recours en cas de dépassement : une opposition formellement portée à la connaissance du tiers concerné pourrait priver l'acte de ses effets à l'égard du cocontractant averti.

Responsabilité : DGD et insuffisance d'actif

L’article L. 651-2 du Code de commerce fait supporter sur les dirigeants, de droit et de fait, une responsabilité pour insuffisance d'actifs en cas de faute de gestion. A l’occasion de la liquidation judiciaire d’une société, il est fréquent que le liquidateur cherche à engager la responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants ayant commis des fautes de gestion.

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La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 5 mai 2021, est venue préciser que les directeurs généraux délégués sont des dirigeants de droit. Les juges considèrent que le directeur général délégué d’une société anonyme, qui est chargé d’assister le directeur général et dispose de pouvoirs dont l’étendue est déterminée par le conseil d’administration, a la qualité de dirigeant de droit au sens de l’article L. 651-2 du Code de commerce.

Lorsque ce texte est invoqué devant les tribunaux, la discussion porte souvent sur la détermination des dirigeants de fait. Lorsqu’il s’agit d’engager la responsabilité d’un dirigeant de droit, la discussion est en revanche moins délicate. On avait ainsi peu de doutes concernant les directeurs généraux, les présidents du conseil, les membres du directoire, les administrateurs, les autres dirigeants de SAS, etc.

La Cour de cassation rappelle que le directeur général délégué engage sa responsabilité pour les fautes de gestion commises « dans l’exercice des pouvoirs qui lui ont été délégués ». En effet, l’étendue des pouvoirs confiés au directeur général délégué est déterminée par le conseil d’administration avec l’accord du directeur général (C. com., art. L. 225-56 II). Aussi, les fautes de gestion susceptibles d’entraîner une insuffisance d’actif ne devraient être que celles en lien avec les pouvoirs qui lui ont été confiés. Autrement dit : plus les pouvoirs confiés au directeur général délégué sont importants plus sa responsabilité est grande. Et inversement.

En pratique, pour condamner un directeur général délégué au titre de l’article L. 651-2, il faut non seulement établir l’existence de fautes de gestion mais aussi, le cas échéant, préciser le montant de l’insuffisance d’actif imputable au dirigeant. La Cour de cassation a sanctionné des décisions de juridictions qui n'avaient pas chiffré cette insuffisance.

En tant que dirigeant de droit, le directeur général délégué pourra se prévaloir des exceptions offertes par les textes et tenter, par exemple, de se défendre sur le terrain de la « simple négligence ». Il trouvera également une échappatoire en démontrant que les fautes de gestion dont il est question relèvent en fait de la direction générale et non des missions qui lui ont été confiées. On peut naturellement penser aux limitations statutaires et aux pouvoirs expressément délégués.

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Publication et mention sur le Kbis

Le directeur général ou le directeur général délégué est déclaré au registre du commerce et des sociétés au moment de l’immatriculation ou lors d’une modification ultérieure, dès lors qu’il exerce un pouvoir effectif de direction. Le directeur général et le directeur général délégué qui exercent un pouvoir habituel de direction ou de gestion doivent être déclarés au greffe du tribunal de commerce où est enregistrée la SAS (article R123-54 du Code de commerce).

La loi permet explicitement, à l’article L227-6 alinéa 3 du Code de commerce, que le directeur général ou le directeur général délégué puisse avoir le même pouvoir de représentation de la société vis-à-vis des tiers que le président. Dès lors qu’un pouvoir de représentation est accordé au DG ou au DGD, celui-ci a vocation à être mentionné sur l’extrait Kbis de la SAS afin d’informer les tiers.

Sur le Kbis d’une SAS, seuls les dirigeants prévus par le Code de commerce doivent être déclarés au registre du commerce et des sociétés : le président, le directeur général et le directeur général délégué. Ce qui varie sur l’extrait Kbis, c’est l’étendue de leurs pouvoirs ; le greffe précise s’ils engagent ou non la société vis-à-vis des tiers. Si vous ne souhaitez pas qu’un directeur général dispose d’un pouvoir de représentation opposable aux tiers, veillez à être méticuleux dans la rédaction des statuts de la SAS : ils ne doivent pas lui conférer ce pouvoir.

Nomination : formalités pratiques

Démarches préalables au dépôt de la formalité : tenir un conseil d'administration, publier un avis de modification dans un journal d'annonces légales. Documents à joindre au dossier : un exemplaire du procès-verbal du conseil d'administration ayant décidé la nomination (ou le changement) du directeur général, certifié conforme. Pièces justificatives : une attestation de parution d'un avis de modification paru dans un support d'annonces légales, une copie de la pièce d'identité du (nouveau) directeur général.

Risques et précautions

• Attention : le risque est de voir un directeur dépasser ses prérogatives et engager la société. La nomination d’un directeur général délégué présente l’avantage d’éviter de mettre en place des délégations de pouvoir afin de représenter la société, mais expose aussi à ce risque.
• Il est vivement recommandé de formaliser par écrit toute délégation de pouvoir consentie par le DG ou le DGD : l'écrit précisera l'identité du délégataire, l'objet et le périmètre de la délégation, sa durée, les éventuelles conditions de subdélégation.
• Lorsqu’il prend ses fonctions, un directeur général délégué doit prendre la mesure des pouvoirs qui lui sont attribués et comprendre qu’il assume la responsabilité qui lui est associée.

Autres aspects pratiques

Si une rémunération est versée, le directeur général délégué bénéficie alors du statut d'assimilé-salarié et relève du régime général de la sécurité sociale. Le DGD peut exercer ses fonctions à titre gratuit ou onéreux. Le DGD dispose d’un pouvoir de représentation. C’est pourquoi, il doit être connu des tiers qui veulent contracter avec la société.

En pratique, la désignation d’un DGD peut présenter des avantages dans diverses situations : impliquer des associés fondateurs, organiser une gestion collégiale entre le président et les DGD, ou encore préparer une montée en compétences de la société. Toutefois, il est crucial de rédiger les statuts avec précision pour éviter les incertitudes et les litiges, tant en matière de représentation vis‑à‑vis des tiers qu'en matière de responsabilité en cas de difficultés de la société.

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