Exploitation de biens fonciers sans cessation de bail : cadre juridique des baux réels de longue durée

Le recours à des baux de longue durée pour l’exploitation de biens fonciers permet d’organiser durablement l’usage et l’amélioration du sol sans transfert de propriété. Parmi ces montages juridiques, le bail emphytéotique, le bail à construction, le bail réel solidaire d’activité (BRSA) et le crédit‑bail immobilier offrent des régimes distincts mais voisins, fondés sur le principe d’un droit réel attribué au preneur pendant une très longue période.

Notions générales et finalités

Un bail emphytéotique, également appelé emphytéose (l’origine du mot vient du grec « emphyteusis » qui signifie « implantation ») est un bail immobilier ou contrat de location dont la durée est extrêmement longue. Ce type de bail confère au preneur un droit réel sur la chose donnée à bail, en général un terrain ou un bien immobilier. C’est à ce dernier d’améliorer le fonds tout en acceptant de régler un montant de loyer très faible.

Le bail à construction est un contrat original du droit immobilier français qui permet à un constructeur d'édifier des bâtiments sur le terrain d'autrui, sans en être propriétaire, en échange d'un loyer et - le plus souvent - de la remise gratuite des constructions au bailleur à l'expiration du bail. Institué par la loi n° 64-1247 du 16 décembre 1964 et son décret d'application du 24 décembre 1964, il est codifié aux articles L. 251-1 à L. 251-9 du Code de la construction et de l'habitation (CCH).

Le bail réel solidaire (BRS) repose sur le principe de la dissociation de la propriété foncière et bâtie mis en œuvre par le bail réel solidaire; le bail réel solidaire d’activité (BRSA) étend ce principe aux locaux à usage commercial ou professionnel. Les organismes de foncier solidaire (OFS) visent à développer une offre de logements en accession sociale à la propriété et, depuis l’ordonnance n° 2023-80 du 8 février 2023, peuvent également intervenir pour des locaux d’activité.

Durée et nature du droit conféré

Le bail emphytéotique, ou emphytéose, est un bail de très longue durée. Il est conclu pour 18 ans au minimum et peut dépasser les 99 ans, jusqu’à 999 ans dans certains pays. Le contrat de bail emphytéotique donne un droit réel immobilier à l’emphytéote, le locataire. Le bail à construction impose également une durée comprise entre 18 et 99 ans (article L. 251-1 al. 3 CCH). Par exception, certains régimes (bail à réhabilitation, bail réel d’adaptation à l’érosion côtière) peuvent prévoir une durée minimale différente, par exemple 12 ans.

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Aucune clause offrant un possible dénouement plus tôt que cette durée ne peut être ajoutée, même au jour de la rédaction dudit bail. Dans les cas où le bail est établi pour une durée supérieure à 99 ans, elle doit être ramenée à la limite extrême du bail que la loi prévoit, c’est à dire 99 ans. Lorsque le bail emphytéotique arrive à échéance, le locataire est dans l’obligation de quitter les lieux. Alors occupant sans droit ni titre, seule la possibilité d’obtenir le consentement d’une nouvelle location peut lui permettre de rester.

Droits et obligations du preneur

Dans le cadre d’un bail emphytéotique, l’emphytéote est plus qu’un « simple » locataire car ce bail lui confère un droit réel sur le bien. Il est un quasi-propriétaire de celui-ci. L’emphytéote est un locataire quasi-propriétaire grâce au droit réel immobilier donné par ce type de bail. Cela signifie notamment qu’il est investi de prérogatives plus amples qu’un locataire d’un bail ordinaire.

• Procéder librement à des améliorations sur le fond autres que celles prévues par le bail.
• Louer ou sous-louer le bien immobilier objet de l’emphytéose. Les constructions que le locataire édifie peuvent également être louées ou sous-louées.
• Exercer personnellement son droit d’emphytéose ou le céder mais en aucun cas vendre le bien faisant l’objet du bail.
• Les réparations nécessaires doivent être réalisées sur les constructions faisant partie du contrat originel.

Pour le bail à construction, le preneur s'engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail (article L. 251-1 du CCH). Le preneur est propriétaire des constructions pendant le bail: il peut les exploiter librement, les donner en garantie, les louer ou les vendre.

Sort des constructions et des améliorations à la fin du bail

Lorsque le bail emphytéotique arrive à son terme, l’ensemble des améliorations réalisées par le locataire, notamment les constructions, deviennent propriété exclusive du bailleur sans indemnité. Comme indiqué plus haut, toutes les constructions et améliorations de l’emphytéote bénéficient sans indemnités au propriétaire en fin de bail, cependant une clause peut instaurer cette indemnité.

Le bail à construction prévoit, par défaut, le retour gratuit des constructions au bailleur par accession. À l'expiration du bail, les parties disposent d'une liberté contractuelle complète pour organiser le sort des constructions. Le bail à construction inversé est une variante dans laquelle, à la fin du bail, le terrain devient propriété du preneur au lieu de revenir au bailleur.

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Redevance, canon et fiscalité

Une autre spécificité de l’emphytéose est la redevance due par le locataire à son propriétaire. Payé par le locataire par annuités de façon périodique, le « canon emphytéotique » désigne ainsi le « loyer » du bail emphytéotique et est parfois la source de controverses. En effet, selon la conception traditionnelle du bail emphytéotique, le montant du canon emphytéotique doit être modeste ou même symbolique.

La fiscalité du bail emphytéotique est bien spécifique. Tout d’abord, il y a la taxe de publicité foncière au taux de 0,7% évoquée plus haut. Elle est liquidée sur le prix exprimé mais également augmentée des charges qui peuvent être imposées à l’emphytéote ou sur la valeur locative réelle des biens loués dans les cas où cette dernière valeur dépasse le prix augmenté des charges. Cependant, lorsqu’un droit de reprise des constructions est inscrit dans le bail à la fin de celui-ci et si cette fin se produit dans 20 ans ou plus, ces constructions ne font pas partie de l’assiette de la taxe.

Le contrat de crédit-bail immobilier présente aussi une fiscalité particulière: les loyers versés par le crédit-preneur sont généralement déductibles et la levée d'option entraîne l'entrée de l'immeuble dans le patrimoine du locataire, avec réintégrations fiscales calculées selon une formule spécifique.

Formalisme et publicité

Lors de la conclusion d’un bail emphytéotique, un notaire doit obligatoirement être sollicité. La mise en application d’un tel contrat nécessite dans toutes les situations l’intervention d’un notaire en raison de son obligation de faire l’objet d’une publication au bureau des hypothèques territorialement compétent. Un bail conclu sans intervention d’un notaire n’est donc pas valable et sa valeur est nulle.

Un contrat de crédit-bail immobilier conclu pour une durée supérieure à 12 ans doit faire l'objet d'une publicité auprès du service de publicité foncière. La publicité doit être effectuée dans les 3 mois de la date de l'acte. En l'absence de publication, le contrat n'est pas opposable aux tiers. La publicité donne lieu au paiement de la taxe de publicité foncière au taux de 0,70 % du prix exprimé augmenté des charges imposées au preneur.

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Spécificités et évolutions législatives récentes

Si le bail emphytéotique fut conçu pour entretenir et développer les vastes espaces ruraux, son utilisation s’est diversifiée et s’étend désormais aux immeubles industriels, commerciaux, cultuels, agricoles et d’habitation. Souvent utilisé pour les activités rurales lors de sa création, ce sont aujourd’hui surtout les collectivités locales et des investisseurs qui signent des contrats de bail emphytéotique pour des bâtiments industriels ou commerciaux.

Le dispositif du bail réel solidaire a évolué : le caractère abordable réside dans le fait qu’en dissociant la propriété foncière de la propriété bâtie, le BRS permet d’abaisser le prix de commercialisation des logements. La loi ELAN (2018) et la loi 3DS (2022) ont élargi les compétences des OFS, et l’ordonnance n° 2023-80 du 8 février 2023 a institué le bail réel solidaire d’activité (BRSA) avec des modalités d’application à venir fixées par décret en Conseil d’État.

Risques, contentieux et points d’attention

Le bail à construction soulève de nombreux points contentieux liés à sa longue durée (jusqu'à 99 ans) et à la diversité des intérêts en présence. La jurisprudence a par exemple requalifié en bail emphytéotique un contrat où le preneur n'avait aucune obligation de construire. Une résiliation amiable avant la 18e année comporte le risque d'une requalification du contrat en bail ordinaire, avec des conséquences juridiques et fiscales lourdes.

Le respect des formes, des publicités foncières, et des clauses d’agrément ou d’interdiction de cession est essentiel. Par ailleurs, les mutations éventuelles des droits du propriétaire ou du locataire causent systématiquement l’imposition aux droits communs comme une vente ordinaire et doivent faire l’objet d’une estimation commune entre les parties sur la valeur vénale du bien.

Modalités pratiques et exemples d’utilisation

Souvent mobilisés par les collectivités locales, les investisseurs, les organismes HLM, les sociétés d’économie mixte ou les OFS, ces baux permettent notamment :

• de favoriser la construction ou la réhabilitation sans transfert initial de propriété (bail à construction, bail à réhabilitation) ;
• de préserver l’accessibilité financière du foncier via la dissociation foncière (BRS, BRSA) ;
• d’assurer une exploitation agricole, industrielle ou commerciale durable en confiant au preneur la charge d’améliorer le fonds (bail emphytéotique) ;
• de permettre à une entreprise d’occuper des locaux avec option d’achat en fin de période (crédit-bail immobilier).

Le cabinet juridique ou le service compétent peut accompagner propriétaires, preneurs et collectivités pour : audit du contrat, rédaction de clauses de loyer et d'indexation, gestion fiscale de l'accession différée, organisation de la publicité foncière, résiliation et contentieux, sécurisation des garanties post‑livraison (assurance dommages-ouvrage, garantie de parfait achèvement).

Tableau synthétique : caractéristiques principales

Procédures de cession, résiliation et recours

La résiliation du bail emphytéotique à l’amiable est tout à fait possible. Le bailleur peut dans certains cas demander la résiliation judiciaire du bail emphytéotique et l’obtenir. Pour le bail à construction, l’inexécution des obligations d’entretien du preneur peut conduire à la résiliation du bail aux torts du preneur.

La cession des droits réels (cession du droit réel du preneur) peut être encadrée: pour le bail à construction, la cession et l’apport en société des droits du preneur relèvent de l’ordre public et sont autorisés (article L. 251-8). Dans le cadre du BRS/BRSA, l’organisme de foncier solidaire dispose de droits de préemption et d’agrément et des procédures de publicité et d’agrément encadrées par le Code de la construction et de l’habitation.

Conclusion pratique pour acteurs et décideurs

L’exploitation de biens fonciers sans cessation de bail s’appuie sur une palette de contrats offrant des équilibres variés entre sécurité d’usage, incitation à investir et protection du foncier. Le choix entre bail emphytéotique, bail à construction, BRS/BRSA ou crédit‑bail immobilier dépendra des objectifs (construction ou simple amélioration, finalité sociale ou commerciale, nécessité de conservation du foncier, fiscalité recherchée), de la durée souhaitée et des contraintes de publicité et de formalisation.

Avant de conclure un tel engagement, il est indispensable de vérifier les durées légales applicables, les conséquences fiscales, l’obligation de notaire et de publicité, ainsi que les clauses relatives au sort des constructions et aux droits de cession. En pratique, l’accompagnement d’un conseil spécialisé permet d’anticiper les risques de requalification, les conséquences fiscales d’une résiliation anticipée et d’adapter les clauses de protection des parties.

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