Définition et fonctionnement du fonds de commerce : régime primaire

Le fonds de commerce désigne l'ensemble des biens mobiliers, corporels et incorporels, qu'un commerçant ou une société affecte à l'exercice d'une activité commerciale. Ce n'est ni un immeuble, ni une personne morale : c'est une universalité de fait, un bloc juridique autonome qui regroupe tout ce qui permet d'attirer et de conserver une clientèle. Un point de droit est déterminant : sans clientèle, il n'y a pas de fonds de commerce.

Les éléments constitutifs du fonds de commerce

Le fonds de commerce se compose de deux catégories d'éléments. Leur identification précise conditionne la rédaction des actes de cession, la détermination du prix et le périmètre exact de l'opération.

Les éléments incorporels

• La clientèle : élément indispensable, elle représente l'ensemble des relations commerciales habituelles attachées à l'exploitation.
• Le nom commercial : la dénomination sous laquelle le commerçant exerce son activité.
• L'enseigne : le signe extérieur qui identifie le lieu d'exploitation.
• Le droit au bail : le droit de se maintenir dans les locaux commerciaux loués, régi par le statut des baux commerciaux.
• Les licences et autorisations administratives : licence de débit de boissons, autorisation d'exploitation, agrément sectoriel.
• Les droits de propriété intellectuelle : marques, brevets, dessins et modèles exploités dans le cadre de l'activité.

Les éléments corporels

• Le matériel et l'outillage professionnel.
• Le mobilier commercial.
• Les stocks de marchandises (traités séparément dans les actes de cession).

Un élément est souvent source de confusion : les créances et les dettes de l'exploitant ne font pas partie du fonds de commerce. Lors d'une cession, l'acquéreur n'hérite pas des dettes du vendeur, sauf disposition contractuelle contraire ou application de règles spécifiques.

Fonds de commerce versus murs commerciaux

La confusion entre fonds de commerce et murs commerciaux est l'une des plus fréquentes. Les murs commerciaux désignent l'immeuble ou le local dans lequel l'activité est exercée. Il s'agit d'un bien immobilier, soumis au régime juridique de la propriété immobilière. Le fonds de commerce, en revanche, est un bien mobilier incorporel. Ces deux actifs peuvent appartenir à la même personne, mais ils obéissent à des règles de cession, de fiscalité et de financement distinctes.

Le régime matrimonial et le fonds de commerce : principes généraux

Les règles sont différentes selon que le conjoint participe ou non à l'exploitation du fonds. Lorsque les époux ont adopté un régime de séparation des biens ou de participation aux acquêts, l'époux entrepreneur bénéficie d'une entière liberté de gestion. Réciproquement, le patrimoine du conjoint est à l'abri des aléas de ses affaires en raison du cloisonnement patrimonial que ces régimes établissent.

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Le fonds commercial ou artisanal ne tombe en communauté que s'il a été créé ou acquis par les époux, ensemble ou séparément, pendant le mariage, et s'il provient de leur industrie personnelle ou des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. La jurisprudence compare la date de l'ouverture au public du fonds de commerce avec la date du mariage.

La nature du fonds et la date de l'ouverture au public

La jurisprudence consacre la date de l'ouverture au public du fonds de commerce créé par un époux comme critère de son inclusion ou de son exclusion de la communauté. En l'occurrence, lorsque l'officine de pharmacie est ouverte postérieurement à la date de célébration du mariage, sa valeur est à inscrire à l'actif de la communauté.

La nature des revenus de l'exploitation

Les revenus de l'exploitation constituent des biens de communauté, que le fonds soit propre ou commun. Cependant, chaque époux perçoit librement ses gains et salaires et en dispose après s'être acquitté des charges du mariage.

Les pouvoirs des époux selon la nature du fonds

Si le fonds est propre

Si le fonds de commerce est propre, « chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels ». L'époux entrepreneur conserve donc une autonomie de gestion renforcée.

Si le fonds est commun

Si le fonds de commerce est commun, « l'époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d'accomplir les actes d'administration et de disposition nécessaires à celle-ci ». Ce pouvoir exclusif appartient à celui des époux qui exploite le fonds commun. En cas d'ingérence du conjoint dans la sphère réservée de l'exploitant, l'article 1427 du code civil est applicable.

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Toutefois, l'autonomie professionnelle connaît des limites. Ainsi, l'entrepreneur ne peut seul aliéner ou grever de droits réels un fonds de commerce commun. Il résulte de l'article 1424 du code civil que le conjoint doit également donner son consentement à la perception des capitaux provenant de ces opérations, à l'exception de la perception des redevances du contrat de location-gérance auquel il aura dû cependant consentir. Ces redevances ne sont pas en effet des capitaux, mais des revenus.

Limites et sanctions

L'article 1424 du code civil doit être appliqué à l'acte qui embrasse la totalité des éléments de l'universalité que tout fonds de commerce ou exploitation constitue. Réciproquement, l'entrepreneur recouvre la plénitude de ses pouvoirs de disposition lorsque l'acte ne concerne que certains éléments détachés du fonds de commerce ou du fonds artisanal. Mais il ne faut pas que ces éléments soient essentiels au fonds, comme le véhicule de l'entrepreneur de taxi ou le four du boulanger.

La violation de l'article 1424 est sanctionnée par la nullité relative de l'acte irrégulier. L'action doit être exercée dans un délai de 2 ans à partir du jour où le conjoint a eu connaissance de l'acte sans pouvoir être intentée plus de 2 ans après la dissolution de la communauté. S'agissant d'une nullité relative, le conjoint qui n'a pas donné son consentement exprès peut ultérieurement confirmer l'acte nul.

À défaut de consentement ou de concours de son conjoint, l'entrepreneur doit demander au juge l'autorisation de passer seul l'acte en vertu de l'article 217 du code civil, qui n'envisage que deux hypothèses : celle dans laquelle le conjoint est hors d'état de manifester sa volonté ou celle dans laquelle son refus n'est pas justifié par l'intérêt de la famille.

Quand le conjoint participe à l'exploitation : cogestion et mandat

L'article L. 121-5, alinéa 1er du code de commerce énonce qu'une personne immatriculée au Répertoire des métiers ou un commerçant ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, lorsque celui-ci participe à son activité professionnelle en qualité de conjoint travaillant dans l'entreprise, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l'entreprise artisanale. Cette protection embrasse, très largement, tous types d'éléments nécessaires à l'exploitation, mais ne s'applique qu'à ceux dépendant d'une communauté de biens entre époux.

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Le conjoint collaborateur, lorsqu'il est mentionné au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, est réputé avoir reçu du chef d'entreprise le mandat d'accomplir au nom de ce dernier les actes d'administration concernant les besoins de l'entreprise. Il peut être mis fin à la présomption de mandat par déclaration faite devant notaire.

La Cour de cassation précise que, s'il reçoit mandat pour accomplir des actes d'administration pour les besoins de l'entreprise, le conjoint collaborateur ne devient pas pour autant titulaire des contrats conclus. Ainsi, le fait qu'un fonds de commerce constitue un acquêt de communauté n'entraîne pas la cotitularité d'un bail commercial consenti à un seul des époux. Si les conjoints souhaitent que la situation change, il faut choisir un autre régime et faire du conjoint collaborateur un coexploitant.

Distinctions pratiques entre pouvoirs

• Fin des pouvoirs : l'époux entrepreneur peut mettre fin au mandat légal du conjoint par une simple déclaration notariée alors que le pouvoir de gestion de la communauté ne cesse qu'avec celle-ci.
• Actes permis : le pouvoir légal de représentation ne couvre que les actes d'administration alors que le pouvoir concurrent de gestion permet au conjoint d'accomplir des actes d'administration et de disposition.
• Droit de poursuite des créanciers : la qualité en laquelle l'époux agit a une incidence directe sur le droit de poursuite des créanciers.

Quelle récompense pour la communauté lorsque le conjoint améliore un fonds propre ?

Quand un époux permet une amélioration de la valeur du fonds propre grâce à son industrie personnelle, la communauté a-t-elle droit à récompense ? A priori, il n'en est rien, car pour la Cour de cassation, « un époux ne doit récompense à la communauté que lorsqu'il est pris une somme sur celle-ci ou, plus généralement, lorsque l'époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté ; qu'il s'ensuit que la plus-value procurée par l'activité d'un époux ayant réalisé des travaux sur un bien appartenant en propre à son conjoint ne donne pas lieu à récompense au profit de la communauté ».

L'industrie personnelle déployée à l'amélioration d'un bien propre ne forme point une cause de récompense pour la communauté, car elle ne représente ni le prélèvement d'une somme commune ni un profit personnel retiré d'un bien commun.

La cession du fonds de commerce : formalisme et étapes clés

La cession d'un fonds de commerce est l'une des opérations les plus encadrées du droit commercial français. Le non-respect du formalisme peut entraîner la nullité de la vente ou engager la responsabilité du vendeur. L'article L. 141-1 du Code de commerce impose que l'acte de vente contienne plusieurs mentions, sous peine de nullité à la demande de l'acquéreur : l'origine de propriété du fonds, l'état des privilèges et nantissements grevant le fonds, le chiffre d'affaires et les résultats d'exploitation des 3 derniers exercices, les conditions du bail.

Les étapes pratiques comprennent la signature d'un compromis ou d'une promesse de vente, la publication dans un journal d'annonces légales et au BODACC, le séquestre du prix pendant le délai d'opposition des créanciers, et la notification éventuelle à la mairie en cas d'exercice du droit de préemption. L'acquéreur est solidairement responsable du paiement des impôts directs dus par le vendeur au titre de l'exploitation du fonds, dans la limite du prix de cession et sous certaines conditions de délai.

Publication, opposition des créanciers et séquestre

Dans les 15 jours de la cession, il est obligatoire de publier l'information dans un journal d'annonces légales. À compter de la publicité au Bodacc, les créanciers de l'entreprise disposent d'un délai de 10 jours pour s'opposer au paiement du prix du fonds de commerce dans les mains du cédant. Au cours de cette période, le prix est « indisponible ». Si des oppositions se manifestent, le prix est conservé par un séquestre juridique qui procède à la répartition amiable du prix aux créanciers.

Location-gérance et nantissement

La location-gérance est le contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce en concède l'exploitation à un tiers, moyennant le paiement d'une redevance. Le propriétaire du fonds doit avoir exploité le fonds pendant au moins 2 ans, sauf exceptions. Pendant les 6 premiers mois de la location-gérance, le propriétaire du fonds reste solidairement responsable des dettes contractées par le locataire-gérant.

Le nantissement du fonds de commerce est une sûreté mobilière qui permet à un commerçant de donner son fonds en garantie d'une dette, sans en perdre la possession ni l'exploitation. À défaut de précision dans l'acte, le nantissement porte sur l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Le nantissement doit être inscrit au greffe du tribunal de commerce dans les 15 jours suivant l'acte constitutif et est valable 10 ans.

Erreurs fréquentes à éviter

• Confondre cession de fonds et cession de parts : céder un fonds transfère l'outil d'exploitation, céder des parts transfère la société avec son actif et son passif.
• Négliger les mentions obligatoires de l'acte : l'omission expose à une action en nullité.
• Sous-estimer le droit de préemption de la commune dans un périmètre de sauvegarde du commerce de proximité.
• Ignorer la solidarité fiscale de l'acquéreur qui impose de vérifier la situation fiscale du vendeur.
• Mal évaluer le fonds : la valeur repose souvent en grande partie sur la clientèle et le droit au bail.

Aspects fiscaux et déclaration en cas de cession

L'acte de cession doit être enregistré et la transmission du fonds donne lieu au paiement d'un droit d'enregistrement calculé selon un barème progressif : 0 % jusqu'à 23 000 €, 3 % entre 23 001 € et 200 000 €, et 5 % au-delà. L'opération est exonérée de TVA si la cession porte sur l'intégralité des éléments du fonds et que l'acquéreur est lui-même redevable de la TVA.

La cession de l'entreprise individuelle ou de son fonds s'analyse comme une cessation d'activité et emporte l'imposition immédiate des bénéfices réalisés depuis la fin du dernier exercice clos et le paiement de la TVA non encore réglée.

Imposition des plus-values

La qualification de la plus-value dépend de la durée de détention et de la nature des éléments (amortissables ou non). La plus-value nette à long terme fait l'objet d'un régime spécifique, tandis que la plus-value à court terme est ajoutée au résultat imposable.

Questions pratiques et recours

La vente d'un fonds de commerce doit faire l'objet de précautions particulières pour sauvegarder les intérêts des créanciers du vendeur. La publicité de la vente constitue une condition d'opposabilité au tiers du paiement du prix. La cession emporte cession de tous les éléments qui constituent le fonds, sauf exclusions expressément prévues (créances, dettes, immeuble).

Lorsque le commerçant est en procédure collective, les biens en communauté sont intégrés dans la procédure ; les pouvoirs du conjoint se trouvent donc altérés par les dispositions qui organisent le dessaisissement du débiteur et le contrôle de l'administrateur.

Pour sécuriser une opération sur un fonds de commerce (cession, location-gérance, nantissement), il est vivement conseillé de consulter un avocat spécialisé en cessions et acquisitions afin d'adapter la structure juridique et fiscale à la situation particulière.

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