Définition et fonctionnement du fonds de commerce et de la location‑gérance

Le fonds de commerce est un ensemble de biens meubles affectés à l’activité commerciale. Autrement dit, il s’agit des éléments constituant une entreprise commerciale censée être viable et en cours de fonctionnement. Il n’existe pas de définition légale stricte du fonds de commerce, mais son régime est prévu par les articles L. 142-1 et suivants du Code de Commerce.

Composition et valeur du fonds de commerce

Le fonds de commerce contient à la fois des éléments corporels (marchandises, machines, mobilier…) et des éléments incorporels (clientèle, enseigne, nom commercial, droit au bail…). La clientèle est communément reconnue comme l’élément fondamental octroyant de la valeur au fonds de commerce, car sans elle, le fonds n’existe pas. Ce terme désigne plus précisément les clients fidélisés. On l’associe souvent à l’achalandage, c’est‑à‑dire aux clients de passage attirés par l’emplacement.

En règle générale, la valeur d’un fonds de commerce est tirée par sa capacité à générer du chiffre d’affaires. La valeur que l’acheteur est prêt à payer pour le fonds dépend des revenus futurs qu’il espère en tirer. Ces revenus sont par définition incertains. La situation du fonds de commerce est un facteur déterminant de sa valeur. En effet, un emplacement stratégique permet de sécuriser une clientèle et donc des revenus. De même, un local adapté à l’activité du fonds tirera sa valeur à la hausse. Par ailleurs, la qualité et l’état du local (intérieur et extérieur) aura une influence sur la valeur du fonds de commerce.

Distinction entre fonds de commerce et immeuble

Un fonds de commerce répond à des critères juridiques précis. Il ne faut pas confondre un fonds de commerce avec l’immeuble qui l’héberge. Nous avons vu que l’immeuble ne fait pas partie du fonds de commerce. Si le fonds de commerce peut être exploité par le propriétaire des murs du local dans lequel il a ses activités, en revanche, et le plus souvent le propriétaire du fonds de commerce n'est que locataire des lieux. Dans ce cas, le titulaire d'un fonds de commerce bénéficie au regard du propriétaire des murs qui est le bailleur, d'une protection particulière dite "propriété commerciale".

Le droit au bail et le pas de porte

Le droit au bail est un élément essentiel de l’exploitation d’un fonds de commerce. En pratique, le droit au bail confère au commerçant un droit de jouissance sur le local et une stabilité juridique essentielle à la fidélisation de la clientèle. Le pas de porte est un droit d’entrée, que le repreneur paie au propriétaire pour avoir le droit de louer, lors de la conclusion du bail. Le pas de porte se résume strictement au bail, ce qui est élément du fonds de commerce.

Lire aussi: Conditions subventions reprise fonds

Comment acheter ou vendre un fonds de commerce

Si on peut créer un fonds de commerce, en acheter un est une possibilité plus simple. Cela permet de reprendre une activité déjà éprouvée et qui ne nécessite donc pas d’être lancée. L'achat d’un fonds de commerce demeure une opération complexe qui nécessite plusieurs étapes. Il faut tout d’abord rechercher le fonds de commerce en lien avec votre projet. Bien entendu, tout va donc dépendre de la nature de votre activité, de l'endroit où vous souhaitez l'exercer, mais également de vos capacités d'investissement.

Dès lors que vous aurez une cible en vue, il sera question d’estimer la valeur du fonds plébiscité : il faut ainsi prêter attention au chiffre d’affaires et aux bénéfices réalisés, au droit au bail et au montant éventuel du loyer, à l’emplacement du local et à ses potentialités en termes de chalandise et de concurrence. L'évaluation de la cible est l'étape la plus critique. Il ne suffit pas de regarder le prix affiché. Une analyse approfondie des états financiers s'impose pour évaluer la rentabilité du fonds de commerce.

Après l'accord de principe, la due diligence (ou audit d'acquisition) est votre bouclier. C'est le moment de procéder à une vérification exhaustive de tous les aspects juridiques et financiers du fonds. Une fois que l'évaluation et la due diligence ont confirmé l'intérêt du fonds, vous pouvez entrer en négociation avec le vendeur. Présenter une offre d'achat conditionnelle est une bonne pratique. Cette offre doit être basée sur les résultats de votre audit et les ajustements que vous jugez nécessaires.

La dernière étape est la sécurisation de l'acquisition. La rédaction et la signature du contrat de vente définitif se font idéalement avec l'aide d'un avocat spécialisé. Le paiement est effectué selon les modalités convenues, que ce soit en numéraire, par crédit‑vendeur (où le vendeur vous accorde un délai de paiement) ou par dation en paiement. Il est tout à fait possible de donner votre fonds de commerce en garantie d'un prêt professionnel. Cette opération s'appelle le nantissement de fonds de commerce. Le nantissement est l'outil privilégié par les banques, car il leur offre un droit sur le bien. Le grand avantage, c'est que le nantissement est une garantie qui vous permet de continuer à exploiter votre fonds de commerce.

Après la signature du contrat de vente, l'acquéreur a l'obligation légale de faire une publicité de la cession du fonds de commerce. Cette publicité doit être faite dans un journal d'annonces légales (JAL) et au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC). Cette formalité est cruciale pour informer les créanciers du vendeur qu'ils ont un délai de 10 jours pour faire opposition au paiement du prix de vente.

Lire aussi: Financement auto-entreprise en France

Location‑gérance : définition et cadre légal

La location‑gérance est définie par l'article L. 144-1 du Code de commerce comme « tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls ». Ce texte, issu de la loi du 20 mars 1956, a été recodifié en 2000.

Dans le cadre de la location‑gérance d’un fonds de commerce, aussi appelée gérance‑libre, le propriétaire d’un fonds de commerce propose à un locataire, par le biais d’un contrat de location‑gérance, l’exploitation de son fonds de commerce. En général, la location‑gérance est provisoire. Le contrat de location‑gérance court sur un an et est renouvelable par tacite reconduction. Un contrat de location‑gérance est généralement établi pour une période de 1 an reconductible. Le contrat de location‑gérance peut être conclu à durée déterminée ou indéterminée.

Conditions de validité et publicité

Le contrat doit respecter trois conditions cumulatives : l'existence d'un fonds réel et exploité doté d'une clientèle propre, la capacité du locataire‑gérant (personne physique ou morale immatriculée au RCS/RNE), et la publicité légale (publication dans un journal d'annonces légales + inscription au BODACC dans les 15 jours de la signature). La loi Sapin 2 (2016) a supprimé l'ancienne obligation pour le loueur d'avoir exploité le fonds pendant au moins deux ans avant la mise en location‑gérance.

Jusqu'à la publication du contrat de location‑gérance dans un support d'annonces légales, le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes contractées par le locataire‑gérant à l'occasion de l'exploitation du fonds. Cette responsabilité solidaire du bailleur exclut les dettes délictuelles ou personnelles du locataire. La publication dans un journal d'annonces légales est obligatoire dans les 15 jours suivant la signature. Cette publicité fait courir le délai de 3 mois pendant lequel les créanciers du bailleur peuvent demander au tribunal de commerce que les dettes contractées par ce dernier pour l’exploitation du fonds deviennent immédiatement exigibles si la location‑gérance met en péril leur recouvrement.

Obligations réciproques

Le locataire‑gérant doit respecter un ensemble d'obligations : exploiter le fonds conformément à sa destination ; assurer une gestion raisonnable du fonds ; entretenir le fonds en état d'être exploité ; payer la redevance. Le locataire‑gérant doit également respecter les obligations comptables du commerçant et mentionner sa qualité de locataire‑gérant dans ses papiers d'affaires (factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires...).

Lire aussi: SARL et Taxe de Vente

Le bailleur doit délivrer tous les éléments nécessaires à l'exploitation du fonds : la clientèle, l'enseigne et le nom commercial, les brevets, marques et dessins le cas échéant, les éventuelles licences nécessaires à l'exploitation, le mobilier, le stock, le matériel. Il doit garantir une exploitation paisible du fonds : cela comprend la garantie des vices cachés et la garantie d'éviction. Le fonds doit aussi répondre aux normes d'hygiène et de sécurité.

Clauses courantes

• Clause de non‑concurrence : limite le droit du locataire‑gérant à exploiter un fonds concurrent après la fin du contrat, pendant une période donnée et dans un secteur géographique déterminé.
• Clause interdisant toute cession ou sous‑location de la location‑gérance.
• Clause de libre consultation de la comptabilité du locataire‑gérant par le propriétaire du fonds.
• Clause de paiement des impôts et taxes liés à l'exploitation du fonds par le locataire‑gérant.
• Clause résolutoire en cas de non‑paiement de la redevance ou de cessation d'exploitation.

Fixation et fiscalité de la redevance

La redevance de location‑gérance est librement fixée par les parties. Elle peut être forfaitaire, proportionnelle au chiffre d’affaires, ou mixte. La redevance peut adopter une forme variable : somme fixe, pourcentage sur les bénéfices, pourcentage sur le chiffre d'affaires ou pourcentage à la fois sur les bénéfices et sur le chiffre d'affaires. Son versement peut être effectué soit par mois, soit par trimestre. Le montant peut être révisable si le contrat comporte une clause d'indexation.

La redevance est déclarée par le bailleur en tant que bénéfice d'exploitation dans la catégorie des BIC. De plus, la redevance est soumise à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) au taux normal (20 %). Le bailleur peut répercuter la TVA sur le locataire‑gérant, à condition que ce soit spécifié au contrat. Pour le locataire‑gérant, la redevance est déductible du résultat fiscal de l'entreprise, en tant que charge de son commerce.

Durée, fin du contrat et conséquences

Le contrat de location‑gérance prend fin dans plusieurs situations : le contrat à durée déterminée arrive à expiration et n'est pas reconduit ; le contrat est résilié de manière unilatérale par l'une des parties (un préavis doit alors être respecté, sa durée est généralement de 3 mois) ; le locataire‑gérant ne respecte pas l'une de ses obligations (non‑paiement de la redevance, par exemple) ; le locataire‑gérant est inapte à exploiter le fonds (décès, mise sous tutelle, interdiction de gérer…).

À la fin du contrat de location‑gérance, le bailleur propriétaire récupère le droit d'exploiter le fonds de commerce ; les contrats de travail en cours se poursuivent. Le bailleur doit restituer au locataire‑gérant le montant du dépôt de garantie qu'il a versé. Le locataire ne peut quant à lui prétendre à aucune indemnisation, même s'il a contribué par sa compétence à renforcer la valeur du fonds. Néanmoins, si le bailleur est propriétaire du fonds et des locaux mis en gérance, il doit verser au locataire une indemnité correspondant au profit qu’il peut retirer de la plus‑value apportée au fonds par les améliorations matérielles effectuées par le locataire avec l’accord exprès du bailleur.

Risques juridiques et précautions

Risques fréquents : requalification en bail commercial si le contrat ne porte pas sur un fonds de commerce réel (absence de clientèle propre) ; solidarité de dettes si le loueur omet la publication légale ; dépréciation du fonds si le locataire‑gérant défaillant laisse un fonds vidé de sa clientèle.

Précautions contractuelles recommandées : prévoir un inventaire contradictoire à l'entrée et à la sortie ; insérer une clause de reporting financier périodique (trimestriel ou semestriel) ; exiger une garantie bancaire ou un dépôt de garantie couvrant 3 à 6 mois de redevance ; stipuler une clause résolutoire en cas de non‑paiement de la redevance ou de cessation d'exploitation ; anticiper les interactions avec le bail commercial du local, notamment les clauses de destination et de sous‑location. Consultez un avocat en baux commerciaux pour sécuriser votre montage.

Gérance, location‑gérance et gérance‑mandat : distinctions essentielles

La confusion naît souvent du vocabulaire. Le terme « gérance » recouvre en réalité trois réalités juridiques distinctes : la gérance statutaire (mandat social d'une SARL ou SCI), la location‑gérance (contrat d'exploitation) et la gérance‑mandat (mandat commercial). Seule la location‑gérance concerne directement l'exploitation d'un fonds de commerce par un tiers.

Formalités et obligations liées à la cession

La vente des fonds de commerce fait l'objet de précautions particulières pour sauvegarder les intérêts des créanciers du vendeur. La vente doit faire l'objet de mesures de publicité pour permettre à ces derniers de faire opposition au paiement du prix entre les mains du vendeur tant qu'il ne leur sera pas distribué. La publicité de la vente du fonds de commerce constitue une condition d'opposabilité aux tiers, non de la vente, mais du paiement du prix de vente.

La remise du prix au vendeur n'est pas opposable aux créanciers si ce paiement a été fait avant l'expiration du délai accordé à ces créanciers pour faire opposition. Si les délais ont été respectés, et sauf stipulation expresse contraire incluse dans l'acte de cession, la vente du fonds de commerce ne transfère pas à l'acquéreur l'obligation aux dettes contractées par le vendeur avant la vente.

Conseils pratiques avant de se lancer

Avant de vous lancer, il est judicieux de clarifier vos objectifs. Définissez précisément le type de fonds de commerce que vous recherchez (secteur, emplacement, taille) et surtout, votre budget maximum. Trouver des aides de financement : outre l’apport personnel et le prêt sollicité auprès de votre banque, pensez aux plateformes participatives (crowdfunding). Votre projet peut également, en fonction de sa nature être financé en partie par des subventions publiques. Pour un repreneur, l’aspect financier entre en jeu. Faites appel à un avocat spécialisé en baux commerciaux pour structurer un contrat de location‑gérance et sécuriser votre montage.

balises:

Articles populaires:

• Tout savoir sur le Numéro de TVA Intracommunautaire
• Formulaire CERFA 1447-C
• guide complet pour lancer votre commerce alimentaire en franchise
• Votre partenaire pour le permis de conduire à Montauban
• Prestations de conseil et TVA : guide complet