Qu'est-ce qu'un fonds de commerce et éléments constitutifs

Le fonds de commerce désigne l'ensemble des éléments corporels et incorporels nécessaires à l'exploitation d'une activité commerciale. Il représente un ensemble d'éléments permettant à une entreprise de fonctionner et de générer des revenus. Il englobe tous les actifs et les droits liés à l'exploitation d'une activité commerciale, tels que la clientèle, le nom commercial, le droit au bail, l'enseigne, les contrats commerciaux, le savoir-faire, les stocks et les équipements. En droit, le fonds de commerce est un bien meuble incorporel parce qu’il regroupe un ensemble de biens mobiliers et majoritairement incorporels.

Nature juridique et rôle

Le fonds de commerce a beau être l'élément essentiel de l'actif professionnel du commerçant, il ne fait pas l'objet d'une définition légale. Bien qu'elle ne fasse pas l'unanimité, la qualification d'universalité de fait est largement retenue pour le désigner. L'idée de base est toujours la même : le fonds de commerce est un bien distinct des éléments qui le composent. Le fonds subsiste malgré les modifications intervenues dans sa composition. Le fonds de commerce peut faire l'objet de multiples opérations juridiques : vente, nantissement, apport en société, etc. Il peut également être géré de multiples manières.

Éléments constitutifs : distinction générale

Le fonds de commerce est constitué de 2 types d’éléments : des éléments incorporels et des éléments corporels. Les éléments incorporels sont les principaux, si ce n'est les plus importants, des éléments du fonds de commerce. Les éléments corporels englobent l’ensemble des éléments matériels et réels du fonds de commerce.

Éléments incorporels

Les éléments incorporels du fonds de commerce sont les suivants : clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne, nom de domaine, droit au bail, droits de propriété industrielle (brevets, marques, dessins et modèles), contrats de travail et contrats d’assurance, licences et autorisations administratives. Les éléments incorporels constituent les éléments principaux du fonds de commerce. Ils n’ont pas d’existence concrète et ne sont pas palpables mais sont indispensables à l’activité économique.

La clientèle et l'achalandage

La clientèle désigne l’ensemble des personnes (professionnels ou consommateurs) qui s’approvisionnent auprès du fonds de commerce ou qui ont recours à ses services. On distingue généralement la clientèle, qui s'adresserait à un commerçant pour des raisons de confiance ou d'habitude, de l'achalandage, qui correspond à la clientèle passagère, précaire, liée uniquement à l'emplacement du fonds. La clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce, l'équation est simple : pas de clientèle = pas de fonds de commerce. Pour être propriétaire d'un fonds de commerce, encore faut-il être personnellement titulaire de la clientèle que l'on exploite.

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Nom commercial, enseigne et nom de domaine

Le nom commercial correspond à l'appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité, il permet à la clientèle d'identifier le fonds de commerce. L’enseigne commerciale est un signe distinctif (inscription, forme, image, logo) qui permet d’individualiser géographiquement le local du fonds de commerce. Le nom de domaine est l’identifiant d’un site web, il permet à une entreprise d’être individualisée sur Internet.

Droit au bail

Le droit au bail est un élément capital du fonds de commerce, il désigne le droit du commerçant d’occuper le local dans lequel il exerce son activité. Le droit au bail offre plusieurs droits au gérant du fonds de commerce : le droit d’occuper le local commercial, le droit au renouvellement du bail commercial, le droit à l’indemnité d’éviction et le droit de céder le bail commercial.

Droits de propriété industrielle, contrats et licences

Les droits de propriété industrielle et commerciale concernent les brevets d’invention, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles ainsi que les licences. Le savoir-faire désigne l'ensemble des compétences, des techniques et des pratiques commerciales spécifiques à l'entreprise. Les contrats commerciaux, tels que les contrats de fourniture, de distribution ou de franchise, font également partie intégrante du fonds de commerce. Les licences et autorisations administratives sont parfois des éléments du fonds de commerce et peuvent être comprises dans sa transmission, leur régime étant toutefois variable.

Éléments corporels

Les éléments corporels d’un fonds de commerce désignent l’ensemble des biens matériels qui le composent. Ils sont tangibles et nécessaires à l’exploitation de l’activité commerciale. Le matériel et l’outillage : il s’agit du mobilier, des agencements et des équipements (machines, véhicules) qui servent à l’exploitation du fonds. Les marchandises et les matières premières : il s’agit des biens mobiliers qui ont vocation à être vendus. Le matériel est le mobilier commercial servant à l'exploitation du fonds de commerce, notamment à l'agencement d'un magasin.

Remarque : Les éléments corporels font partie intégrante du fonds de commerce mais en cas de cession du fonds, ils doivent faire l’objet d’un acte de cession distincts, ils seront vendus séparément. Dans le cas d’une cession de fonds de commerce, le matériel est listé dans un inventaire chiffré qui est annexé au contrat de vente. Cela permet de détailler le prix du fonds selon les éléments incorporels et corporels.

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Éléments exclus du fonds de commerce

Le fonds de commerce ne comprend pas les éléments suivants : les immeubles, les dettes et créances, les documents comptables. La règle est simple : le fonds de commerce est un bien meuble, il ne contient jamais d’immeuble. En fait, le fonds de commerce doit être distingué du local commercial dans lequel l’exploitation a lieu. Peu importe que le propriétaire du fonds et le propriétaire de l’immeuble soient la même personne sur le plan juridique.

Le fonds de commerce n’a pas la personnalité juridique, il n’a donc pas de patrimoine. Par conséquent, les dettes et les créances générées lors de l’exploitation restent attachées à l’entreprise propriétaire du fonds de commerce. Selon l'article L. 141-5 du code de commerce, la vente d'un fonds de commerce ne transmet pas au cessionnaire les dettes du cédant, sauf dérogations légales ou clause contraire. En revanche, sauf clause contraire incluse dans l'acte, toute cession de fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux.

Fiscalité et formalités liées à la cession

Il fait l'objet d'une imposition spécifique, notamment en cas de cession. Conformément au Code général des impôts, un fonds de commerce dont la valeur est égale ou supérieure à 23 000 € est soumis au droit d’enregistrement. Si la valeur du fonds se situe entre 23 000 € et 200 000 €, le montant du droit d’enregistrement est de 3 % du prix d’acquisition. Au-delà de 200 000 €, le montant du droit d’enregistrement est de 5 % du montant du prix d’acquisition du fonds de commerce. Le minimum de droit d’enregistrement est de 25 €. S’il existe un achat de marchandises neuves, alors il existe une exonération du droit d’enregistrement.

Après la date de cession du fonds de commerce, l’acquéreur a un mois pour faire enregistrer ce fonds auprès du service des impôts compétent. Passé ce délai, une pénalité de 10 % du montant de l’enregistrement est appliquée. L’acheteur doit déposer l’acte de cession auprès du service des impôts et publier l’acte de cession dans un journal d'annonces légales du département où le fonds est exploité, et ce, dans les 15 jours suivant la signature de la vente.

Imposition sur la plus-value

Lorsque vous cédez un fonds de commerce, la plus-value réalisée est soumise à l’impôt. Elle est calculée en fonction de la différence entre le prix de vente et le prix d’acquisition, ajustée des amortissements. L’administration fiscale distingue les plus-values à court terme (éléments détenus moins de 2 ans ou amortissables) et à long terme (éléments détenus plus de 2 ans) : la plus-value à court terme est imposée au barème progressif de l'impôt sur le revenu et soumise aux prélèvements sociaux de 18,6 % ; la plus-value à long terme est soumise au prélèvement forfaitaire unique (PFU) à 31,40 %.

Régime fiscal selon la nature du cédant et TVA

La fiscalité d'une cession de fonds de commerce diffère selon que le cédant est soumis à l’impôt sur le revenu (IR) ou à l’impôt sur les sociétés (IS). Impôt sur le revenu : la cession entraîne une imposition immédiate des plus-values professionnelles, avec des taux variant selon la durée de détention des actifs. Impôt sur les sociétés : les plus-values sont généralement taxées à 25 %, sauf exception. La vente d'un fonds de commerce est en principe soumise à la TVA, sauf dans certains cas. Vous pouvez être exonéré de cette TVA si la cession concerne l'ensemble du fonds et si l’acquéreur est redevable de la TVA.

Comment acheter un fonds de commerce : étapes clés

Évaluer le prix du fonds de commerce : La première étape consiste à évaluer la valeur du fonds de commerce. Cette estimation repose sur plusieurs critères : l’actif, la rentabilité, la valeur de la clientèle, l'emplacement et les contrats en cours. Vous devez aussi prendre en compte l’état des stocks, du matériel et des installations. Pour affiner cette évaluation, il est recommandé de comparer le fonds à d’autres dans le même secteur géographique et d’obtenir l’avis d’un expert-comptable ou d’un avocat.
Réaliser les diagnostics : Ensuite, il faut réaliser plusieurs diagnostics : un diagnostic financier (analysez les bilans, le chiffre d’affaires et vérifiez la présence de dettes éventuelles), un diagnostic juridique (vérifiez le bail commercial et tous les contrats en cours), un diagnostic matériel (évaluez l’état du mobilier, de l’outillage et des stocks) et un diagnostic de conformité (assurez-vous du respect des normes en matière de sécurité, d’hygiène et autres réglementations). Le fonds de commerce peut faire l'objet d'un nantissement.
Négocier les termes de l’achat : Une fois que vous avez réalisé les diagnostics nécessaires, vous pouvez entamer la phase de négociation. Vous allez discuter du prix avec le vendeur et définir les conditions de vente.
Rédiger un acte de cession : La rédaction d'un acte de cession est obligatoire. Ce document doit comporter les mentions obligatoires suivantes : les éléments cédés (clientèle, matériel, enseigne, etc.), l'identité des parties, le prix de vente et les modalités de paiement, les conditions du bail commercial, l’accord de l'époux si le cédant est marié sous le régime de la communauté, et les informations sur l'origine du fonds et les résultats financiers (facultatif depuis 2019).
Respecter les obligations administratives : Le Code de commerce impose au vendeur et à l’acheteur d'établir un document détaillant le chiffre d'affaires mensuel réalisé entre la clôture du dernier exercice comptable et le mois précédant la cession. Dans les 3 ans suivant la vente, le vendeur doit permettre à l’acheteur d’accéder à ses livres comptables des trois derniers exercices. L'acheteur doit déposer l’acte de cession auprès du service des impôts et publier l’acte de cession dans un journal d'annonces légales.

Le dossier comprend : l'acte de cession en 2 exemplaires, un formulaire de déclaration de mutation en 3 exemplaires, un formulaire sur l'état du matériel et des marchandises en 3 exemplaires. C’est à ce moment qu’il faut régler les droits d'enregistrement. L'acheteur doit aussi mettre à jour tous les contrats relatifs à l’activité, comme le bail commercial, les assurances et les contrats de travail.

Location-gérance : alternative à la vente

La location-gérance d’un fonds de commerce désigne un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce (le bailleur) le loue à un exploitant (le locataire). Celui-ci peut gérer son activité commerciale en toute autonomie. Contrairement à une vente, ce contrat n’entraîne donc pas un transfert de propriété, mais une gestion temporaire du fonds. La location-gérance permet au locataire de tester le fonds de commerce sans s'engager dans un achat. Le propriétaire perçoit, quant à lui, des loyers réguliers sans avoir à gérer l’activité commerciale.

La location-gérance comporte toutefois des inconvénients. Bien qu’il gère le fonds, le locataire prend en charge tous les risques liés à l’exploitation (pertes financières, dettes et responsabilités liées à l’activité). De plus, le propriétaire peut, sous certaines conditions, récupérer son fonds de commerce à la fin du contrat de location-gérance. Le locataire est donc contraint de faire avec une certaine incertitude sur l’avenir de son activité.

Pour mettre en place une location-gérance, il faut rédiger le contrat de location-gérance, l'enregistrer auprès des services fiscaux, publier un avis de location-gérance dans un journal d’annonces légales et accomplir les démarches administratives et fiscales nécessaires (le locataire doit s’enregistrer pour le paiement de la TVA et des autres taxes).

Points pratiques et jurisprudence utiles

La Cour de cassation considère que le franchisé est bel et bien propriétaire du fonds de commerce dans la mesure où il a la maitrise des facteurs attractifs de la clientèle. La Cour distingue la clientèle au plan local propre au franchisé et la clientèle au plan national. Pour la Cour de Cassation, il n’y a pas de fonds de commerce sans clientèle. La clientèle se matérialise par un chiffre d’affaires ou un fichier clients.

La vente des fonds de commerce fait l'objet de précautions particulières pour que soient sauvegardés les intérêts des créanciers du vendeur. La vente doit faire l'objet de mesures de publicité pour permettre à ces derniers de faire opposition au paiement du prix entre les mains du vendeur tant qu'il ne leur sera pas distribué. La publicité de la vente du fonds de commerce constitue une condition d'opposabilité aux tiers du paiement du prix de vente.

Le fonds de commerce (définition, vente, nantissement) - Cours de droit commercial

Résumé des points essentiels

Le fonds de commerce est un meuble incorporel composé d'éléments corporels et incorporels.
La clientèle est l'élément essentiel sans lequel il n'y a pas de fonds.
Les immeubles, créances et dettes ne font généralement pas partie du fonds de commerce.
La cession du fonds implique des formalités fiscales et de publicité et peut générer une imposition sur la plus-value.
La location-gérance offre une alternative à l'achat sans transfert de propriété.

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