Impact du fonds de commerce en liquidation du régime matrimonial et implications en cas de divorce
Vous êtes entrepreneur et vous vous interrogez sur les impacts que votre mariage peut avoir sur votre société ? Quelles sont les conséquences de l’arrivée du conjoint au sein de l’entreprise ? Chacune de ces deux catégories connaît deux sous-catégories ce qui comptabilise un total de 4 régimes matrimoniaux.
Le régime de la communauté réduite aux acquêts est le régime dit légal, c’est-à-dire que c’est celui qui s’impose aux époux qui n’ont pas choisi de signer un contrat de mariage devant un notaire. Les biens propres des époux sont ceux qu’ils ont acquis avant le mariage ou ceux qu’ils ont reçus par le biais d’une succession ou d’une donation au cours du mariage. Ce régime peut tout à fait être adapté par les époux qui le souhaitent, en signant un contrat de mariage chez le notaire. Avec l’aide du notaire, les époux pourront ajouter ou supprimer des clauses à leur contrat de mariage de manière à ce qu’il corresponde au mieux à leur situation.
Le régime de la séparation de biens implique une division nette du patrimoine des époux. Les deux blocs de biens existants seront les biens propres de chacun des époux, il n’existe pas de masse de biens communs. Les époux sont donc amenés à gérer seuls leur patrimoine respectif et à n’engager auprès de leurs créanciers que leurs biens personnels.
Le régime de la participation aux acquêts constitue un intermédiaire intéressant entre le régime de la séparation de biens et celui de la communauté réduite aux acquêts. Au cours du mariage, les époux sont dans la même situation que pour la séparation de biens : ils n’engagent que leurs biens propres dans leurs entreprises et dans leurs relations avec leurs créanciers. Toutefois, lors de la dissolution du mariage, l’objectif est de réduire les inégalités entre les époux qui auraient pu naître au cours de leur parcours de vie ensemble.
Le régime de la communauté universelle se distingue des autres puisque l’ensemble des biens acquis avant ou pendant le mariage par les époux rejoignent le patrimoine commun des époux. Les époux ne détiennent donc pas de biens propres et partagent la propriété de tous leurs biens.
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Dans le cas de la communauté réduite aux acquêts, l’époux dirigeant d’entreprise continue à gérer son entreprise de manière totalement autonome. Dans le cas de la séparation de biens, le mariage de l’époux dirigeant n’a aucun impact sur son entreprise. Les impacts du régime de la participation aux acquêts pour l’époux chef d’entreprise sont les mêmes que dans le cas du régime de la séparation de bien. Chacun des époux dispose de son patrimoine propre et n’engage que ses biens propres auprès de ses créanciers.
Le régime de la communauté universelle n’est pas des plus avantageux pour le chef d’entreprise puisque la communauté prend en charge l’ensemble des créances du couple y compris celles de l’entreprise de l’un des époux. Les conséquences sur l’entreprise en cas de divorce du dirigeant peuvent être tout à fait importantes. Cela dépend du régime matrimonial auquel le dirigeant est soumis.
Dans le cas de la communauté réduite aux acquêts, il faut distinguer selon que l’entreprise a été acquise ou créée avant ou pendant le mariage. Si elle a été créée avant le mariage et qu’aucun bien commun n’a été engagé, le divorce n’engendrera aucune conséquence sur l’entreprise. Le divorce n’a aucune incidence sur l’entreprise de l’époux dans le cas de la séparation de biens. Celui-ci est complètement libre s’agissant de la gestion de l’entreprise et son époux n’est pas concerné.
Dans le cas de la participation aux acquêts, celui des époux qui aura bénéficié d’un enrichissement au cours du mariage devra reverser à son conjoint la moitié de son augmentation de patrimoine lors de la dissolution du mariage. Attention, des frais élevés peuvent s’imposer aux époux qui souhaitent changer de régime (droits d’enregistrement, honoraires d’avocats, frais de notaire). En tout état de cause, il est préférable de choisir le bon régime matrimonial dès l’origine.
Maxime Wagner est diplômé de Centrale Lille et d'un MBA à l'ESSEC. Il démarre sa carrière dans la distribution, où il s'intéresse aux méthodes de management et d'organisation ainsi qu'aux problématiques d'innovation. Fin 2012, il quitte Carrefour et lance, avec Philippe, Captain Contrat.
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Lorsqu’un couple divorce, le sort du fonds de commerce détenu par l’un des époux ou les deux peut devenir une source de tension et de complexité juridique. Peut-on céder le fonds en cours de divorce ? Le conjoint doit-il donner son accord ? Le divorce bloque-t-il la vente du fonds de commerce ?
Lorsqu’un époux souhaite céder un fonds de commerce pendant la procédure de divorce, cela reste possible… mais sous certaines conditions. En revanche, si l’époux vendeur est marié sous un régime de séparation de biens, et que le fonds a été acquis à titre personnel, il n’a pas besoin de l’accord de l’autre époux pour vendre. Avant le divorce, la cession du fonds nécessite souvent l’accord des deux époux si le bien est commun.
Dans notre cabinet, nous accompagnons les commerçants et professionnels libéraux souhaitant vendre leur fonds de commerce en toute sécurité, même dans un contexte de séparation conjugale. Non. Si le fonds est commun (acquis pendant le mariage sous un régime de communauté), le consentement des deux époux est obligatoire. Le conjoint peut demander l’annulation de la vente, s’il prouve qu’il n’a pas donné son accord. Oui, mais avec précaution : le sort du fonds doit être clarifié dans la procédure, et l’accord du conjoint est parfois nécessaire.
Si le fonds est un bien commun, le prix de vente sera partagé entre les deux époux lors de la liquidation du régime matrimonial. Un époux exploite, sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, un fonds de commerce - boutique, restaurant, garage, officine. Survient le divorce ou le décès : le fonds doit-il être partagé entre les époux, ou demeure-t-il la propriété exclusive de celui qui en tenait les rênes ? Le siège de la difficulté réside dans la nature même du fonds.
Aux termes de l’article 1401 du Code civil, tombent en communauté les acquêts provenant de l’industrie personnelle des époux. Or, le fonds de commerce ne s’acquiert pas seulement : il se crée, par un travail de développement commercial et la conquête d’une clientèle. Encore faut-il que l’acte de création soit intervenu pendant l’union et que le bien créé ne présente pas un caractère trop personnel. Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises, outillage) et incorporels (droit au bail, brevets, nom commercial, et surtout la clientèle) affectés à l’exploitation d’une activité commerciale. Parce qu’il forme une universalité de fait - un ensemble de biens unis par une même finalité économique -, le fonds constitue un bien à part entière, distinct des éléments qui le composent. La raison en est que son existence procède d’un acte de création et, plus précisément, de la fourniture d’un travail de développement commercial.
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Pierre, marié sous le régime légal en 2010, ouvre en 2015 un fonds de restauration qu’il développe seul. Au divorce, le fonds est expertisé à 240 000 €. Si l’énoncé de cette règle se conçoit bien, plus délicate est sa mise en œuvre. En effet, certaines situations sont susceptibles de soulever des difficultés. La date de création du fonds de commerce est donc déterminante. Encore faut-il savoir comment la fixer. Elle estime que, quand bien même l’exploitation aurait commencé avant le mariage, il n’était pas établi, au cas particulier, que les travaux de transformation du local - précédemment utilisé par l’ancien occupant - aient été achevés, ni que le commerce avait été fréquenté par le moindre client (Cass. 1re civ. 18 avr.).
L’enseignement qu’il y a lieu de retenir de cette décision, c’est que la détermination de la date de création du fonds de commerce est laissée à la libre appréciation des juges du fond. Lorsque le fonds de commerce est créé au cours du mariage, sa qualification soulève une difficulté lorsque des biens propres d’un époux sont affectés à son exploitation. D’aucuns ont soutenu que, en pareille hypothèse, il y avait lieu de ventiler les éléments composant le fonds entre biens propres et biens communs. Cette proposition n’est toutefois pas convaincante, en raison de la nature du fonds : il s’agit d’une universalité de fait, soit d’un ensemble de biens unis par une même finalité économique. Le fonds de commerce a été créé au cours du mariage. Dans cette hypothèse, tous les éléments qui composent le fonds tombent en communauté. Cette qualification s’applique également aux biens propres affectés à l’exploitation, qui deviennent communs par accessoire, conformément à la règle posée à l’article 1404, alinéa 2e in fine du Code civil. Le fonds de commerce a été créé avant la célébration du mariage. Dans cette hypothèse, tous les éléments qui composent le fonds sont des biens propres, y compris les biens communs qui seraient affectés à son exploitation (Cass. 1re civ. 2 mai 1990).
Dans cette matière, la jurisprudence est guidée par la préservation de l’unité d’exploitation. Il est des cas où l’exploitation d’un fonds de commerce est subordonnée à la titularité d’un diplôme ou à l’obtention d’une autorisation administrative. Qu’il s’agisse d’un diplôme ou d’une autorisation administrative, dans les deux cas ils sont octroyés intuitu personae : ils sont donc très étroitement attachés à la personne de leur titulaire. S’agissant des officines de pharmacie, après avoir d’abord refusé de faire application de cette distinction, la Cour de cassation l’a finalement retenue dans un arrêt du 18 octobre 2005. La première chambre civile a jugé que « la propriété de l’officine était réservée aux personnes titulaires du diplôme de pharmacien mais que la valeur du fonds de commerce tombait en communauté » (Cass. 1re civ. 18 oct.).
La jurisprudence continue en ce sens, et la question du bail, de l’autorisation et de la clientèle demeure centrale dans la qualification du fonds si l’exploitation est soumise à des conditions intuitu personae (par exemple licences, taxis, pharmacien).
La liquidation judiciaire, déroulement et conséquences
La liquidation du régime matrimonial est une opération technique qui ne peut être faite par les époux eux-mêmes. C’est pourquoi, le Juge aux affaires familiales peut faire appel à un notaire et qu’en tout état de cause, un projet de liquidation est nécessaire pour vérifier la validité et l’équilibre de la liquidation du régime matrimonial. Quand le conjoint ne participe pas à l’exploitation, les régimes de séparation de biens ou de participation aux acquêts offrent une entière liberté de gestion à l’époux entrepreneur et protègent le patrimoine du conjoint par cloisonnement.
Quand le conjoint participe à l’exploitation, les pouvoirs du conjoint coopèrent dans le cadre d’un mandat d’accomplir des actes d’administration ou de disposition selon qu’il est co-exploitant ou non, avec des règles spécifiques visant à protéger l’exploitation et les droits des créanciers. La récompense pour la communauté existe seulement lorsque l’enrichissement provient directement du fonds commun et non d’un travail personnel sur un fonds propre; les décisions judiciaires récentes tracent cette frontière.
- Les frais et droits liés au changement de régime peuvent être élevés et doivent être anticipés.
- La date de création du fonds de commerce et son statut (propre ou commun) déterminent la part de chacun lors de la liquidation.
- La liquidation peut être organisée par consentement mutuel avec l’intervention d’un notaire lorsque des biens immobiliers ou des parts sociales entrent dans l’actif partagé.
Aspects pratiques et exercices
La liquidation du régime matrimonial permet également de définir les récompenses. Qu’est-ce qu’une récompense ? La récompense peut être d’une part due à la communauté ou d’autre part, due par la communauté. L’article 1412 du Code civil définit le droit à récompense de la communauté et indique qu’elle « est due à la communauté qui a acquitté la dette personnelle d’un époux ». En revanche, la communauté devra récompense quand elle aura tiré profit d’un bien propre de l’un des époux. Ex : Encaissement du produit de la vente d’un bien propre de l’un des époux sur le compte commun.
En tout état de cause, à l’issue du partage, les ex-époux doivent s’acquitter d’un droit de partage de 1,10% sur la valeur nette de l’actif partagé. Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel par acte d’avocats, vous pouvez soit indiquer qu’il n’y a pas lieu à liquidation car vous n’êtes en possession d’aucun bien à partager, soit il vous faut impérativement faire établir un état liquidatif auprès d’un notaire. Dès qu’il existe un bien immobilier à partager, l’intervention du notaire est obligatoire. Elle l’est d’autant plus que l’état liquidatif doit être annexé à la convention de divorce. Si en revanche vous ne souhaitez pas vendre le bien immobilier commun, vous pouvez faire établir une convention d’indivision devant notaire, qui de même devra être annexée à la convention de divorce.
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