Jurisprudence et pratiques de la cession d’un fonds de commerce : focus sur la crêperie

Le fonds de commerce n’est pas une simple addition d’éléments matériels ou contractuels. Il suppose l’existence d’une clientèle attachée à l’exploitation. En effet, la clientèle est considérée comme l’élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle celui-ci ne saurait exister.

Notion et nature juridique du fonds de commerce

En pratique, il est admis que le fonds de commerce désigne l’ensemble des éléments mobiliers (matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom commercial, enseigne, droits de propriété industrielle, etc.) qu’un commerçant rassemble et organise en vue de la recherche et de l’exploitation d’une clientèle, et qui constitue une entité distincte des éléments qui la composent. Le fonds de commerce est présenté comme une universalité de fait constituée d’éléments corporels (matériel, stock etc.) et d’éléments incorporels (clientèle, bail commercial, marque, nom commercial…).

Le 2ᵉ alinéa de l’article L. 642‑1 précise que la cession d’entreprise « peut être totale ou partielle ; dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités ». Ce n’est qu’en répondant positivement à ces deux questions que l’on pourrait considérer que l’opération de cession de fonds de commerce existe véritablement en tant qu’opération bénéficiant d’un véritable régime juridique autonome.

Rôle central de la clientèle - jurisprudence

La Cour de cassation affirme à cet effet qu'"il n'y a pas de fonds de commerce lorsqu'il n'y a pas ou lorsqu'il n'y a plus de clientèle qui s'y trouve attachée" (Cass.). Ces décisions confirment que la clientèle représente l’élément essentiel du fonds de commerce, lequel ne peut exister sans elle. Une cession de fonds de commerce ne peut être analysée indépendamment de l’existence d’une clientèle effectivement attachée au fonds cédé.

Dans une hypothèse judiciaire, la cession a pu être contestée au motif que le fonds n’était composé que du seul droit au bail puisque le restaurant ayant été fermé depuis plus de 15 mois, aucune clientèle ne pouvait y être attachée. L’ordonnance a fait l’objet d’un appel par le bailleur aux motifs que ledit fonds n’était composé que du seul droit au bail puisque que le restaurant ayant été fermé depuis plus de 15 mois, aucune clientèle ne pouvait y être attachée.

Cadres procéduraux : plan de cession vs cession isolée (L. 642‑19)

La cession du fonds de commerce s’inscrit dans une logique de préservation des activités susceptibles d’exploitation autonome, de maintien des emplois et d’apurement du passif (Code de commerce, article L. 642‑1, alinéa 1). Selon la situation de la procédure et l’état de l’exploitation (poursuite ou non), la cession relève :

soit du plan de cession (régime des articles L. 642‑1 à L. 642‑17),
soit de la réalisation d’actifs par vente hors plan (régime des articles L. 642‑18 à L. 642‑21, et spécialement L. 642‑19 pour les biens meubles, dont le fonds).

Idée directrice - En plan de cession, le fonds est appréhendé comme outil d’exploitation au sein d’une branche autonome d’activité, en cession isolée, il devient un actif mobilier parmi d’autres, soumis au droit commun des contrats (hors dispositions spéciales).

Plan de cession (articles L. 642‑1 à L. 642‑17)

Les modalités d’un plan de cession d’une entreprise (dans lequel le fonds de commerce est inclus) sont, pratiquement, identiques que le débiteur soit en redressement ou en liquidation judiciaire : dans les deux cas, il s’agit de traiter la liquidation des actifs de l’entreprise, selon le régime des articles L. 642‑1 à L. 642‑17. Comme en redressement, la compétence relève du tribunal de commerce.

Les offres ne sont pas modifiables, sauf si plus favorables et dans des délais précis : « L’offre ne peut être ni modifiée, sauf dans un sens favorable (...) ni retirée. Elle lie son auteur jusqu’à la décision arrêtant le plan. » (Article L. 642‑2, V). À peine d’irrecevabilité, aucune modification ne peut être apportée à une offre moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l’audience d’examen (Article R. 642‑1 alinéa 3).

Le liquidateur (ou l’administrateur) informe le débiteur, le représentant des salariés et les contrôleurs du contenu des offres et les dépose au greffe (L. 642‑2, IV), ce qui permet aux candidats d’améliorer leurs offres dans le respect des délais. Toute cession d’entreprise et toute réalisation d’actif doivent être précédées d’une publicité, dont les modalités sont déterminées par décret en Conseil d’État en fonction de la taille de l’entreprise et de la nature des actifs à vendre (Article L. 642‑22-1).

Cession isolée en liquidation sans poursuite d’activité - article L. 642‑19

A la lecture des textes, il apparaît que le législateur a entendu soumettre la cession du fonds de commerce d’un débiteur en liquidation judiciaire, qui ne poursuit pas son activité, à la procédure de cession des actifs - et plus particulièrement à l’article L. 642‑19 qui dispose :

« Le juge‑commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu’il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu’elle est de nature à garantir les intérêts de celui‑ci. […] Le juge‑commissaire peut demander que le projet de vente amiable lui soit soumis afin de vérifier si les conditions qu’il a fixées ont été respectées. »

Le juge‑commissaire, saisi par le liquidateur, statue après recueil des observations des contrôleurs et audition (ou dûment appel) du débiteur (R. 642‑37‑2). → Le fonds « hors plan » est traité comme bien meuble isolé.

La vente de gré à gré du fonds de commerce, en dehors du plan, ne permet pas l’application des dispositions relatives à la cession judiciaire des contrats : l’article L. 642‑7 est inapplicable aux cessions d’actifs isolés (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 juin 2017, n° 15‑17.394). Le droit commun de la cession de contrat s’applique : la cession ne peut intervenir qu’avec l’accord du cocontractant cédé (Cour de cassation, chambre commerciale, 13 mai 2003, n° 00‑13.397).

Effets sur les contrats essentiels : salariés et bail commercial

a) Contrat de travail - Application de L. 1224‑1 du Code du travail si transfert d’une entité économique conservant son identité, même sans lien de droit entre employeurs successifs. Contrairement au plan de cession, le repreneur hors plan ne peut pas « limiter » contractuellement les salariés repris par simple effet du plan.

Lire aussi: CFDS : Définition et Fonctionnement

b) Bail commercial - Les clauses restreignant la cession du bail restent applicables en cession isolée (Cour de cassation, chambre commerciale, 19 avril 2023, n° 21‑20.655). Le liquidateur doit respecter : la forme (par exemple exigence d’acte authentique : Première chambre civile de la Cour de cassation, 17 juin 2014, n° 13‑15.119) ; la participation du bailleur à l’acte (clause de concours) ; la clause de garantie inversée (le cessionnaire règle les arriérés locatifs du cédant), même si non reprise par l’ordonnance du juge‑commissaire (Cour de cassation, chambre commerciale, 27 septembre 2011, n° 10‑23.539).

Exception - La clause de garantie solidaire du cédant envers le cessionnaire est réputée non écrite en liquidation (L. 641‑12, alinéa 5). Inversement, en plan de cession, les clauses limitant/organisant le droit de cession du bail sont neutralisées par les effets du plan (qu’il soit inclus ou non dans le fonds).

Recours et voies de contestation

Le recours devant le tribunal est irrecevable à l’encontre de l’ordonnance du juge‑commissaire ordonnant la vente des biens du débiteur ; seul l’appel est ouvert. Les recours contre ces décisions sont formés devant la cour d’appel.

Le bailleur peut faire appel d’une ordonnance autorisant la cession du fonds en liquidation judiciaire si ses droits et obligations sont affectés par la décision. L’appel du bailleur était dirigé, en l’espèce, contre l’ordonnance qui autorisait la cession, puisque le bailleur estimait que la cession ne portait que sur un droit au bail contesté et non sur un véritable fonds de commerce, faute de clientèle.

Pratiques et précautions pour la reprise d’une crêperie (ou pizzeria)

Les crêperies et pizzerias occupent une place incontournable dans le paysage de la restauration en France. Avec plus de 14 000 pizzerias et près de 4 500 crêperies réparties sur le territoire, ces établissements attirent une clientèle variée, séduite par une offre gourmande et accessible.

L'annonce indique les coordonnées du mandataire liquidateur qui fait le lien avec le tribunal. C'est d'ailleurs au mandataire liquidateur que vous devrez remettre votre offre de reprise avant une date limite qu'il fixe. Comme il n'y a plus d'activité, le prix offert pour la reprise porte sur des éléments d'actifs que vous avez sélectionnés (le mobilier, l'enseigne, le matériel, la licence, le bail...). Les éléments non repris seront vendus séparément aux enchères par un commissaire priseur.

Une reprise du fonds consiste alors à acquérir des éléments d'actifs isolés. Le prix peut paraître particulièrement séduisant, "souvent 50 % de moins que le prix du marché". Cela implique d'avoir bouclé son financement au préalable et de pouvoir présenter, le jour de l'audience, un chèque de banque de la totalité du prix de reprise. À ce prix s'ajoutera les frais d'actes qui seront effectués plus tard pour formaliser la cession de manière définitive. Néanmoins, c'est à la date de la décision de justice que vous pourrez prendre possession des lieux. Dès lors, veillez à faire assurer le bien dès la date du jugement sans attendre la signature de l'acte définitif.

Une offre de reprise vous engage à reprendre le fonds en l'état. Pas question de négocier après coup le prix à la baisse pour quelque raison que ce soit. Pas question non plus d'intégrer une condition suspensive, notamment d'obtention de crédit. Les termes employés dans l'offre ont une portée juridique que les non-juristes ne se figurent pas forcément. L'assistance d'un avocat ou d'un conseil spécialisé dans ces transactions peut éviter de mauvaises surprises.

"Attention aussi à certaines clauses du bail commercial par laquelle le cessionnaire est solidaire du cédant ce qui peut l'exposer à un recours du bailleur désireux de récupérer des loyers impayés", met en garde Ali Talla. "Les clauses du bail en ce sens se rencontrent de plus en plus fréquemment."

Spécificités opérationnelles et réglementaires d’une crêperie

Pour la vente à emporter / livraison : visibilité en façade, stationnement, et proximity de zones résidentielles denses dans un rayon de 2 à 3 km. Pour le service en salle : rue commerçante et nombre de couverts du local. Les crêperies, initialement emblèmes de la gastronomie bretonne, se sont généralisées à l’échelle nationale, avec des déclinaisons modernes et innovantes (bio, sans gluten, street-food).

La déclaration DDPP est obligatoire au moins un mois avant l'ouverture, Plan de Maîtrise Sanitaire (PMS) avec points critiques spécifiques à la crêperie (gestion des œufs crus dans les pâtes, conservation du lait, cuisson des garnitures carnées), traçabilité des matières premières (œufs, farine de sarrasin, beurre). La pâte à crêpes et à galettes contenant des œufs crus doit être conservée à + 4 °C maximum et utilisée sous 24 heures.

Les obligations sont celles de tout restaurateur : formation en hygiène alimentaire (14 h minimum, organisme agréé), permis d'exploitation si vente de boissons alcoolisées (le cidre est en catégorie 2, licence II), et conformité ERP si service à table. Des formations pratiques de 2 à 5 jours existent auprès des Chambres de Métiers et d'Artisanat.

La crêperie est en situation particulièrement sensible : gluten (farine de blé dans les crêpes et la béchamel), œufs (pâte et garnitures) et lait (pâte et quasi toutes les garnitures chaudes) sont des allergènes majeurs omniprésents.

Aspects contractuels et conséquences pratiques

La Cour de Cassation indique que les éléments cédés sont ceux qui figurent expressément dans l’acte. La Cour de Cassation semble ainsi privilégier la liberté contractuelle. Ces quelques exceptions démontrent que l’opération de vente de fonds de commerce n’emporte pas, en soi, le transfert automatique des contrats (ou d’autres actifs) et ce, même s’ils sont nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce.

Sur la seconde question, la Cour de Cassation précise que sauf dispositions spécifiques la vente du fonds de commerce impose le respect des conditions de cessions propres à chaque élément. En l’occurrence la cession du contrat de distribution suppose le respect des conditions prévues à l’article 1216 et suivant du Code civil ; régime contraignant de la cession de contrat qui impose un « double accord » du cédé.

Processus pratique pour un candidat repreneur

Consulter l’annonce et contacter le mandataire liquidateur pour obtenir le dossier de présentation et connaître la date limite de dépôt des offres.
Préparer une offre ferme, sans condition suspensive, et boucler le financement pour pouvoir présenter un chèque de banque le jour de l’audience si nécessaire.
Vérifier les clauses du bail commercial et la présence éventuelle de clauses de solidarité ou de garantie inversée.
Prévoir la reprise des équipements et la mise en conformité hygiène/sécurité, ainsi que l’assurance dès la date de la décision judiciaire.
Se faire assister d’un avocat ou d’un conseil spécialisé pour rédiger l’offre et évaluer les risques contractuels et fiscaux.

Aspect	Plan de cession	Cession isolée (L. 642‑19)
Champ	Cession d’entreprise (totale/partielle) avec poursuite possible	Réalisation d’un actif (fonds traité comme bien meuble isolé)
Contrats	Cession judiciaire possible, neutralisation de certaines clauses	Droit commun : accord du cocontractant requis, clauses de bail applicables
Recours	Jugement arrêtant le plan - voies spécifiques	Ordonnance du juge‑commissaire - appel ouvert
Transfert salariés	Possible selon régime (articles L. 1224‑1)	En liquidation sans poursuite, salariés licenciés

Comment reprendre une entreprise en liquidation judiciaire ?

Les annonces de ventes de fonds en liquidation judiciaire sont publiées dans la presse et sur internet. Il ne faut pas hésiter à s'adresser au mandataire liquidateur car il dispose de toutes les informations utiles. Il vous transmettra un dossier de présentation et vous indiquera comment présenter votre offre de reprise.

"Les offres sont transmises de manière confidentielle, de sorte que vous ne savez pas forcément s'il y a d'autres candidats à la reprise, et, s'il y en a, vous ne connaîtrez pas à l'avance le contenu de leur proposition. Si vous êtes le seul repreneur et que votre offre est raisonnable, il y a de fortes chances que le juge commissaire vous accorde la reprise. S'il y a plusieurs offres, il se peut qu'elles soient soumises au tribunal sous pli cacheté. Dans ce cas, ce n'est qu'à l'audience que vous découvrez comment la vôtre se positionne par rapport aux autres."

"J'ai été surpris de me retrouver à l'audience face à un concurrent de dernière minute. J'avais préparé trois offres en fonction de la tournure des choses. J'ai dû faire un choix au cours de l'audience avec ce concurrent surprise. C'était quitte ou double", raconte un repreneur expérimenté.

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