Franchise et Garantie de Passif : Définition et Enjeux

La garantie d'actif et de passif (GAP) est un élément essentiel dans les opérations de cession d'entreprise, notamment dans le cadre d'une franchise. Elle vise à protéger l'acquéreur contre les risques financiers liés à des passifs non identifiés avant la transaction. En l'absence de garantie de passif, l'acheteur assume seul les risques liés aux passifs inconnus ou non déclarés au moment de la cession.

Qu'est-ce qu'une Garantie de Passif ?

Qu’est-ce qu’une Garantie de Passif ? Cette garantie est une convention entre le cédant et l’acquéreur d’une société. Cette convention est destinée à sécuriser la cession d’entreprise opérée entre les parties. Elle permet de sécuriser l’acheteur sur la qualité des actifs et les risques financiers encourus pendant associés à la transaction.

De fait, l’acquisition des droits sociaux en vue de reprendre la gestion d’une société et d’y exercer un contrôle est une opération qui n’est pas sans risque. Il peut arriver qu’il existe un passif apparent au moment de la cession, et un autre passif inconnu de l’acquéreur jusqu’au jour de la cession, mais dont l’imputabilité reste du fait du cédant.

De même peut-il y avoir des actifs inexistants, ou qui semblaient exister au moment de la cession, mais dont la valeur peut s’avérer insignifiante. Dans tous les cas, ce sont des situations inconfortables, qui affectent la qualité de l’opération et inclusivement diminuent la valeur du bien cédé.

C’est en cela qu’intervient la garantie de passif. Elle vient renforcer les règles légales relatives à la garantie de conformité et de vices cachés. Au fil du temps, ces règles se sont avérées limitées et ne protègent plus suffisamment les intérêts de l’acquéreur.

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La convention de garantie intervient au moment de la reprise d’entreprise. Elle est considérée comme une stipulation contractuelle visant à protéger le cessionnaire en cas de survenance d’un passif ultérieurement à la cession, mais dont l’origine est en réalité antérieure. Dans ce cas, le cédant s’engage à verser une indemnité au cessionnaire.

Cette convention est annexée au protocole d’accord entre les parties. Le cédant y mentionne sa bonne foi quant à la sincérité des comptes qu’il fournit. Il assure le repreneur de la non-survenance de nouveaux passifs, qu’il s’engage à prendre en charge s’ils survenaient quand-même, pour peu qu’ils soient antérieurs à la cession.

Dans la convention, il rassure également l’acquéreur de l’existence effective et de la valeur des actifs. En ce qui concerne le repreneur, il est protégé quant à la situation de l’entreprise qu’il s’apprête à acquérir.

Avec la garantie d’actif ou de passif, la fameuse GAP, le vendeur s’engage à indemniser l’acheteur si l’actif diminue ou si le passif augmente après la cession, mais pour une ou plusieurs causes elles-mêmes antérieures à cette cession.

Les clauses dites de garantie de passif ont pour finalité d'assurer la bonne fin de la prise de contrôle de la société. Exemple : L’acquisition d’une société demeure une opération délicate pour le cessionnaire.

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De façon générique, vous garantissez au repreneur toutes variations futures à la hausse du passif ou à la baisse de l'actif, dont l'origine serait antérieure à la vente. Par exemple, si un client facturé la veille du jour de la vente ne paie pas sa facture, vous devrez indemniser le repreneur.

En pratique, cette clause permet de limiter l'exposition financière de l’acheteur, qui pourrait découvrir après la transaction des engagements ou dettes imprévus, comme des litiges fiscaux ou sociaux. En cas de survenance de passifs cachés, l’acheteur pourra alors demander une compensation au vendeur.

Le processus de mise en œuvre commence généralement par une identification des passifs concernés, qui peuvent inclure des dettes fiscales, des litiges sociaux, ou tout autre engagement financier non porté à la connaissance de l'acheteur avant la signature de l'accord. Cette notification déclenche alors une évaluation du montant à indemniser.

Éléments Clés d'une Clause de Garantie de Passif

La clause de garantie de passif inclut souvent des limitations, telles qu'un plafond de garantie, une durée limitée de couverture et parfois même un seuil minimal de déclenchement (franchise), afin d'encadrer les situations d'indemnisation et de protéger les intérêts des deux parties.

La clause de garantie de passif couvre principalement les dettes et engagements non déclarés ou inconnus de l’acheteur au moment de la cession, mais qui trouvent leur origine avant la date de la transaction. Les éléments couverts par cette clause peuvent également comprendre des provisions insuffisantes ou absentes dans les comptes de l’entreprise, et qui entraîneraient des charges imprévues pour l'acheteur.

Toutefois, pour que la garantie s’applique, il est généralement requis que le passif en question soit directement lié à la période antérieure à la cession.

La durée d’application d’une clause de garantie de passif est généralement fixée par les parties lors de la négociation de la cession et dépend de la nature des passifs couverts ainsi que des exigences légales. Pour les autres passifs, la période de garantie est souvent plus courte, et une limite stricte dans le temps est généralement établie afin de limiter la responsabilité du vendeur.

Enfin, la clause peut prévoir des exceptions ou prolongations pour des situations particulières, comme des litiges en cours ou des réclamations de tiers qui seraient initiés avant la fin de la période de garantie.

Il est fixé raisonnablement pour ne pas être activé pour des broutilles, voire une franchise au-dessous de laquelle l'indemnisation n'est pas requise.

En effet, une garantie peut très bien prévoir un plafond de garantie global, intégrant l’ensemble des préjudices ou prévoir deux plafonnements spécifiques, un pour la garantie d’actif et un pour la garantie de passif.

Concernant le montant du plafonnement en lui-même, plusieurs alternatives sont envisageables et c’est généralement la méthode du plafond dégressif qui est retenue.

Le séquestre d’une partie des sommes : un Avocat peut être nommé en tant que séquestre d’une partie du prix en garantie de la garantie.

La clause de garantie de passif permet de protéger l'acquéreur de parts ou d’actions d’une éventuelle perte de valeur imputable à un fait antérieur à la vente, dont les agissements de l’ancien propriétaire.

La clause de garantie doit être rédigée avec précaution de façon à ce que l’étendue de l’engagement du cédant et les modalités de mise en œuvre soient non équivoques.

Le bénéficiaire d’une garantie de passif est l’acheteur de l’entreprise.

Le montant de la garantie de passif est généralement fixé lors de la négociation et dépend de l’ampleur des risques identifiés dans les comptes de l’entreprise.

La comptabilisation d’une garantie de passif dépend de la probabilité de survenance du passif couvert. Si le risque est jugé probable, une provision pour risque ou charge doit être enregistrée dans les comptes de l'entreprise.

Comment Rédiger une Clause de GAP Efficace ?

garantie d'actifs et de passifs après la cession d'entreprise

Comment rédiger une clause de GAP pour une cession d’entreprise ?

le bénéficiaire. Il s’agit soit de l’acquéreur, soit de la société cédée.
la durée de validité de la clause.
la date du début de la garantie. Cela peut être la date de la cession ou encore la date du bilan ayant servi de base pour fixer le prix de cession.
le montant maximal d'indemnisation.
le mode de calcul de l’indemnisation.
les catégories de dettes couvertes par la garantie. Si aucune précision n’est donnée, la garantie couvre toutes les dettes liées à l’activité de la société. Le cédant peut alors limiter la portée de son engagement en restreignant le champ de la garantie à certaines catégories de dettes.
les conditions de mise en œuvre de la garantie.

Dans tous les cas, il convient d’être vigilant quant à la rédaction de la clause de garantie de passif.

Les Éléments Essentiels à Inclure

La clause de garantie doit être rédigée avec précaution de façon à ce que l’étendue de l’engagement du cédant et les modalités de mise en œuvre soient non équivoques.

le bénéficiaire : en principe la clause de garantie, dans les cessions de droits sociaux, bénéficie au cessionnaire de ceux-ci. C’est d’ailleurs toujours le cas dans la clause de révision de prix. Mais dans la clause de garantie de passif stricto sensu, il s’agit de la société émettrice des droits sociaux cédés.
les catégories de dettes - ou de risque - qui entrent dans le périmètre de la garantie. Sans précision particulière, la garantie couvre l’ensemble des dettes liées à l’activité exercée par la société.
Le préjudice : Il doit être défini précisément par les parties.
La durée de la garantie : le point de départ de la garantie est la date de cession. La durée, fixée contractuellement, est en générale fixée au minimum au délai de reprise des administrations fiscales et sociales.
La limite du montant de la garantie : en fonction d’un pourcentage du passif ou d’un plafond forfaitaire. La limitation doit alors résulter clairement de la clause.
Les modalités de mise en œuvre de la garantie : Afin de protéger le garant d’une éventuelle inertie du bénéficiaire pour défendre les intérêts de la société, une procédure d’information du premier par le second est nécessaire, sur tout fait de nature à mettre en œuvre l’exécution de la garantie.

Négociation et Mise en Œuvre

Les discussions autour de la définition de la garantie, de son périmètre, de sa durée, de son plafond, sa franchise, son seuil de déclenchement, etc. La négociation de ces éléments nécessite une connaissance approfondie de l’entreprise, c’est pourquoi un audit préalable reste un préalable indispensable.

Avant de négocier une GAP, il est conseillé au repreneur d’initier des audits d’acquisition. C’est un préalable indispensable qui va dans l’intérêt de l’acquéreur, car il pourra ainsi avoir une idée précise de la santé financière du bien qu’il souhaite acquérir. Ce faisant, les éventuels risques et légèretés de l’opération lui seront révélés.

Toutefois, il faut dire que les repreneurs sont parfois réticents à initier ces audits, au regard du coût qu’ils peuvent générer.

La première étape consiste souvent à engager une négociation amiable. Dans ce cadre, les parties peuvent tenter de s'entendre sur le montant de l'indemnisation ou sur les conditions d’application de la garantie.

Si la négociation échoue, le contrat de cession peut prévoir une clause d’arbitrage ou de médiation. Ces modes alternatifs de résolution de conflit sont souvent privilégiés, car ils offrent un cadre confidentiel et plus rapide qu’un recours judiciaire. En cas de médiation, un tiers neutre intervient pour faciliter le dialogue entre les parties et les aider à trouver un compromis.

Enfin, si aucun accord n’est trouvé et que le contrat ne prévoit pas de clause de règlement amiable, le litige peut être porté devant les tribunaux compétents. Dans ce cas, le juge examinera les termes de la clause de garantie de passif ainsi que les preuves fournies par l’acheteur pour établir la réalité du passif découvert.

Alternatives à la Garantie de Passif

Une alternative à la mise en place d’une convention GAP (Garantie d’actif et de passif) réside dans la souscription d’un Assurance de Garantie de Passif. Le coût d’une telle assurance se situe en général entre 0,7 % et 2,5 % du montant total garanti.

Il existe deux types de police, celle du vendeur et celle de l’acheteur. Les deux polices se règlent le plus souvent par le paiement d’une prime unique lors de la souscription de l’assurance. L’assurance vendeur évite l’immobilisation d’une partie du prix de cession. Le problème est ici de déterminer les conséquences fiscales de la perception de l’indemnité pour le bénéficiaire.

Autres Garanties et Clauses

Il existe également la garantie de chiffre d’affaires ou de rentabilité. Ici, l’engagement du cédant est double. A l’engagement de la bonne santé financière de l’entreprise, vient s’ajouter celle de la pérennité de l’entreprise. Il assure le repreneur que la société aura la même valeur économique au fil du temps.

Il s’agit de la garantie de paiement qui est une clause basique et inhérente à toute opération de cession. A elle, s’ajoute la définition d’une procédure claire de mise en œuvre de la garantie sous peine de déchéance.

S’ajoute également la prévision d’une substitution du repreneur à tous cautionnements, garanties et avals attribués par le cédant pour les contrats utiles à l’exploitation de l’activité.

Le cédant a la possibilité de prévoir des contre-garanties à octroyer au repreneur, afin de ne pas être continuellement lié.

D’une durée fixe à cette garantie, se situant en règle générale entre 2 et 5 ans.

De même, le repreneur peut envisager des contre-garanties.

- Une garantie d’actif net : ce type de garantie bénéficie aussi au cédant. En effet, elle a pour finalité de contrebalancer les pertes subies par le repreneur avec les éventuels compléments d’actif.

Clause de non-concurrence: clause octroyée par le cédant au profit du repreneur.

Garantie de chiffre d’affaire ou de rentabilité : Dans ce cas, le niveau d’engagement du cédant est plus élevé, car il ne garantit pas seulement la sincérité des comptes mais il garantit en plus la pérennité de la société. Il garantit que la société aura la même valeur économique dans les X mois/années à venir.

Clause d’earn-out permettant d’intéresser le cédant aux résultats bénéficiaires de la cible dans un laps de temps défini après la cession.

Garantie de paiement pour la partie du prix payable immédiatement : Il est nécessaire d’exiger un paiement à la date de la cession.

Pour la partie du prix payable à terme : une garantie de paiement est indispensable.

Exemples de Mise en Œuvre de la Garantie de Passif

Un cas très courant de mise en œuvre de la garantie de passif est celui du licenciement d’un salarié avant la cession. Ce dernier assigne l’entreprise aux prud’hommes pour réclamer des heures supplémentaires par exemple. Si l’assignation est postérieure à la cession, le motif de l’assignation est aussi postérieur à la cession. Dans ce cas, la GAP pourra être mise en œuvre.

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