Qu'est-ce que la gérance libre en droit français

La location gérance ou gérance libre est une formule qui séduit de nombreuses personnes souhaitant entreprendre mais en limitant les coûts ou les risques. Il s’agit de la mise à disposition, par un propriétaire aussi appelé “bailleur”, d’un fonds de commerce à un locataire appelé “locataire-gérant”. C’est une formule relativement souple mais dont il faut bien comprendre les avantages et les inconvénients. Sur le modèle d’une location classique, la gérance libre consiste à mettre à disposition le nom, l’enseigne, le fonds et les salariés, à disposition d’un locataire qui versera un loyer en contrepartie. Cela implique pour lui quelques obligations, à commencer par respecter les éléments mis à sa disposition : il ne peut ainsi pas vendre le fonds ou changer le nom de l’entreprise.

Définition et mécanisme

Le contrat de location gérance peut être de toute durée, mais dans les faits, il est souvent d’une durée d’un an renouvelable pour éviter qu’un locataire ne dégrade par exemple trop longtemps le chiffre d’affaires de l’enseigne. Certaines conditions sont requises de la part du propriétaire, mais aussi du locataire-gérant pour pouvoir contracter. Par exemple le propriétaire devra lui-même avoir exploité le fonds de commerce ou le fonds artisanal pendant au moins une durée de deux années. Le bailleur reste propriétaire du fonds et perçoit une redevance. Le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls, en toute autonomie : il assume la gestion quotidienne, les charges d’exploitation, le paiement des fournisseurs, ainsi que les obligations sociales et fiscales liées à l’activité.

Le locataire, qui ne s’est pas bien renseigné, ne peut ensuite demander l’annulation au motif que le loyer est exorbitant. Le locataire a donc intérêt à faire fructifier le fonds, même s’il ne recevra aucune indemnité à l’issue de la location en cas de plus-value. À l’issue du contrat, tout le monde a intérêt à ce que le fonds ait prospéré. Le locataire, parce qu’il l’a exploité à ses risques et périls. Le propriétaire, parce qu’il récupère un fonds avec une plus-value sans avoir à verser d’indemnité au locataire-gérant. Si ce dernier souhaite acquérir le fonds, il devra d’ailleurs le payer plus cher qu’au début de son activité sous location-gérance. Et l’administration fiscale peut considérer une déduction des loyers du prix final comme une cession déguisée.

Conditions et formalités

Le contrat peut aussi être passé avec un autre locataire-gérant. Respecter l’obligation d’information préalable en cas d’exclusivité de distribution. Si le contrat de location-gérance prévoit la mise à disposition de l’enseigne, du nom commercial ou de la marque et un engagement d’exclusivité pour l‘activité, le loueur doit, au moins 20 jours avant la signature du contrat, communiquer au candidat locataire un document précisant : l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’état et les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitation, la durée et les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités. Cette obligation d’information est sanctionnée par la nullité du contrat. Toutefois, celle-ci sera prononcée seulement si le défaut d’information a eu pour effet de vicier le consentement du locataire.

La gérance libre présente des avantages, notamment pour le chef d’entreprise qui peut se dégager progressivement de son affaire tout en continuant à tirer profit de son actif commercial. C’est aussi une technique de transmission qui peut constituer une solution aux problèmes de l’exploitant âgé ou malade, de celui qui souhaite tester une activité avant de s’engager pleinement, ou de donner confiance aux banques après des périodes d’essai. Le contrat de location gérance peut être signé pour une année et renouvelable par tacite reconduction. À noter que la location-gérance est moins engageante et plus souple qu'un bail commercial. Le fait de conclure un tel contrat dont la durée sera déterminée à l'avance pourra permettre à l’exploitant de démontrer sa crédibilité auprès des organismes de financement et d’accéder plus facilement à l’emprunt. Le locataire-gérant accède à un fonds constitué, avec clientèle et emplacement existants, sans en payer le prix d’acquisition. Certains réseaux combinent les deux contrats simultanément : un contrat de location-gérance pour le fonds, un contrat de franchise pour le concept.

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Le propriétaire peut bénéficier de la gérance libre pour alléger son activité à l’approche de la retraite ou préparer une transmission, tout en conservant le fonds. Le locataire-gérant peut tester une activité avant achat et exploiter un fonds déjà constitué avec une clientèle et un outillage opérationnels. Le montant du loyer, appelé redevance dans le cadre d’une location-gérance, peut être librement fixé entre les parties et être révisable. Le loyer peut être fixe, indexé sur le chiffre d’affaires ou sur les bénéfices, ou une combinaison de ces systèmes.

Qui peut louer son fonds et quelles conditions

Capacité du locataire-gérant: Rien de particulier n'est imposé au locataire, si ce n'est de satisfaire aux conditions de droit commun exigées pour exercer une activité commerciale ou artisanale. Le fonds doit être susceptible d'être mis en location-gérance. Certaines activités exigent en effet que le fonds soit exploité directement par son propriétaire. Vérifier que le bail n'interdit pas, directement ou indirectement la mise en location-gérance. Le cas échéant, il faut obtenir l'autorisation expresse du bailleur. L’obligation d’information préalable est également essentielle lorsque l’exclusivité est prévue.

Entraves contractuelles et administratives: Le bailleur doit obtenir l’autorisation expresse du propriétaire des locaux s’il est titulaire d’un bail commercial imposant une exploitation personnelle du fonds dans les locaux loués ; l’autorisation expresse de son conjoint s’il participe à l’exploitation du fonds. Depuis l’ordonnance du 25 mars 2004, la condition d’exploitation de deux ans ne s’applique pas dans certains cas; des dispenses existent pour certaines situations familiales ou successorales. Le contrat de location-gérance peut être à durée déterminée ou indéterminée. Le plus souvent, il dure un an renouvelable par tacite reconduction afin de permettre une révision annuelle des termes et une protection du fonds.

Durée et fin de contrat

La durée du contrat peut être déterminée ou indéterminée. Le contrat est généralement conclu pour 1 an renouvelable par tacite reconduction. À la fin du contrat, le bailleur récupère le fonds dans l’état où il se trouve; le locataire n’a pas droit à une indemnité s’il n’y a pas de promesse d’achat ou de clause spécifique. La fin du contrat doit être publiée et le locataire doit se retirer; les contrats de travail en cours peuvent se poursuivre sous certaines conditions, notamment si l’activité et l’identité du fonds sont maintenues.

Le bailleur et le locataire-gérant doivent régler la fin du contrat en prévoyant les conditions de restitution de la clientèle et des éléments corporels et incorporels, et en organisant le sort du stock et du matériel. Le bailleur prend le fonds « tel quel » et peut réclamer la remise des éléments restants, tandis que le locataire peut récupérer le stock selon les termes convenus. Le contrat peut prévoir une promesse unilatérale de vente, mais la requalification en vente peut être évitée si les conditions suivantes sont respectées: ventilation du loyer entre jouissance et avancement du prix, liberté réelle d’achat pour le locataire et possibilité de non-achat sans perte de droits sur le loyer déjà versé.

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Aspects fiscaux et responsabilités

Fiscalement, les redevances constituent des bénéfices d’exploitation imposables dans la catégorie des BIC pour le bailleur et la TVA est due au taux normal de 20 %. Le bailleur peut répercuter la TVA sur le locataire-gérant si cela est prévu au contrat. Le locataire-gérant déduit la redevance de son résultat fiscal en tant que charge du commerce. En cas de perte de valeur du fonds due à la faute du locataire-gérant, le bailleur peut engager sa responsabilité. La solidarité fiscale couvre les dettes contractées par le gérant jusqu’à la publication du contrat; après publication, le bailleur peut être moins impliqué dans les dettes de l’exploitation, mais certaines dettes restent à sa charge jusqu’à ce point.

Attention: l’administration fiscale peut considérer qu’il y a cession déguisée lorsque le contrat est assorti d’une promesse de vente et que le montant de la redevance est imputé sur le prix de vente. À l’expiration du contrat, les dettes liées à l’exploitation restent exigibles et les parties doivent respecter les formalités de publicité dans les 15 jours suivant la signature ou la fin du contrat. Le locataire-gérant ne devient pas propriétaire de rien et peut quitter le fonds sans indemnité à l’issue du contrat, sauf dispositions spécifiques. Le bailleur peut toutefois prévoir une indemnité pour le profit retiré des améliorations apportées par le locataire avec l’accord du bailleur.

Exemples et mise en pratique

Bernard est commerçant et souhaite arrêter son activité. Il a entendu parler de la location-gérance comme d'une alternative à sa baisse de revenus. Stéphanie Swiklinski précise que la location-gérance permet pour le propriétaire d’un fonds de commerce d’accorder à une personne le droit d’exploiter temporairement le fonds, moyennant le paiement d’une redevance. Elle peut constituer une porte d’entrée vers l’acquisition future et peut être utilisée comme phase préparatoire à une reprise. Le locataire-gérant peut tester une activité avant achat et accéder à un fonds déjà constitué, avec clientèle et outillage adaptés.

Tableau rapide des points clés

Le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls et ne peut pas modifier l’activité sans accord du bailleur. Le bailleur ne peut pas s’immiscer dans la gestion du fonds, et le fonds doit être exploité dans le cadre prévu par le contrat. Le fonds doit être exploitable dans des conditions d’hygiène et de sécurité conformes, et le locataire doit maintenir la clientèle et les installations en bon état.

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