Statut juridique des communs : définition et cadre légal

La notion de communs, de bien commun, qu’on décline tantôt au singulier, tantôt au pluriel, appréhendée et théorisée par de multiples disciplines renvoie en réalité à une pluralité de sens et d’approches, ce que montre le foisonnement d’études, de colloques, de séminaires de travaux de recherche autour de cet objet. Il s’agit d’une nouvelle manière d’exprimer une très vieille idée - selon laquelle certaines formes de richesse nous appartiennent à tous, et que ces ressources de la communauté doivent être activement protégées et gérées pour le bien de tous.

Ce regain d’intérêt pour les communs se manifeste dans toutes sortes de secteurs : l’environnement, l’habitat, les jardins, la création, la culture, le patrimoine, la santé, le vivant… Il n’y a guère de domaine de la vie sociale qui échappe à cet emballement, phénomène qui trouve des causes diverses : raréfaction des ressources, multiplication des droits de péage, privatisation généralisée de ressources auparavant sous gestion publique, etc.

Définition et caractéristiques des communs

Benjamin Coriat les définit comme constituant des ensembles de ressources collectivement gouvernées dans le but de permettre un accès partagé dont ils sont l’objet. À partir de là, il en isole les caractéristiques. La première d’entre elles est l’existence d’une ressource partageable. Sont évidemment centrales, l’idée d’un usage collectif et la notion de partage qui sous‑tendent la présence d’un intérêt collectif à la chose.

La deuxième est son insertion dans un système de droits et d’obligations attribués à une pluralité d’acteurs qui assure le respect des droits de chacun et la reproduction de la ressource, qui recèle l’idée de conservation à des fins de transmission. Il n’y a pas de communs sans communauté, sachant ne sont pas seuls en jeu les besoins collectifs des présents. Il développe toute une réflexion autour de la distribution de droits à la communauté destinée à jouir de cette ressource (accès, exploitation, prélèvement, aliénation, etc.). Voilà qui renvoie à la notion centrale de faisceau de droits.

Enfin, troisième trait dominant, les communs supposent des modalités d’organisation, une structure de gouvernance. La question de l’institution est cardinale. Les communs sont un mode d’organisation d’un accès partagé de ressources exploitées en commun régies par un ensemble de règles et gouvernées par des principes de fonctionnement, avec notamment une aspiration forte à un mode de fonctionnement démocratique.

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Les enjeux juridiques : propriété, intérêt collectif et limites du droit existant

La construction d’une nouvelle catégorie juridique de bien commun qui pourrait prendre place aux côtés d’autres biens affronte un certain nombre de difficultés, quant à son insertion dans nos ordres juridiques. Elles tiennent en grande partie à la conception juridique de la propriété que développent nos systèmes de droit.

Dans la façon de penser les relations entre les personnes et les choses, la propriété entendue comme un droit exclusif, droit privatif reste aujourd’hui le modèle très largement dominant, y compris pour les propriétés affectées à une utilité collective, que ce soit le domaine public au sens du droit administratif des biens, ou encore la propriété des biens culturels ou intellectuels. Ces figures qui accueillent en principe l’idée du commun sont très puissamment déterminées par ce modèle de propriété exclusiviste.

On observe finalement que l’intérêt public qui le cas échéant caractérise certaines de ces propriétés non seulement ne trouve pas d’expression juridique très élaborée, mais d’une façon préoccupante et sournoise subissent un phénomène d’érosion du fait de la dynamique d’extension et de durcissement de droits exclusifs sur les choses sur la tête tant des personnes privées que des personnes publiques. Cette montée en régime des logiques propriétaires est en l’occurrence un des ressorts qui permet de comprendre ce regain d’intérêt pour les communs.

Il y a très clairement un arrière-plan de résistance, de riposte au déploiement de ces logiques privatives, qui est tout à fait présent dans les travaux contemporains sur les communs. Il serait tout à fait réducteur de ramener les biens communs à une mécanique institutionnelle ou contractualiste. Il faut évidemment introduire la question centrale de l’ordination des biens communs au bien commun. Dans l’institution de la notion, quelle fonction remplit ou pourrait remplir le droit ?

Expériences et propositions juridiques : exemples français et internationaux

En droit français c’est entre autres sur le terrain de l’immatériel qu’une réflexion inspirée par la logique des communs s’est amorcée. Un certain nombre de propositions de loi suggèrent en effet de penser positivement le domaine public. La notion de domaine commun informationnel a fait son apparition dans le projet de loi pour la république numérique.

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L’article 8 faisait référence à l’article 714 du Code civil, instituant juridiquement cette notion et ainsi contenant le risque d’invasion de nouveaux droits privatifs. À ce titre les éléments identifiés comme relevant du domaine commun informationnel ne pouvaient, « en tant que tels, faire l’objet d’une exclusivité, ni d’une restriction de l’usage commun à tous, autre que l’exercice du droit moral ». Le texte en précisait les contours, y intégrant : « 1° les informations, faits, idées, principes, méthodes, découvertes, dès lors qu’ils ont fait l’objet d’une divulgation publique licite, notamment dans le respect du secret industriel et commercial et du droit à la protection de la vie privée, et qu’ils ne sont pas protégés par un droit spécifique, tel qu’un droit de propriété ou une obligation contractuelle ou extracontractuelle ; 2° les œuvres, dessins, modèles, inventions, bases de données, protégés par le Code de la propriété intellectuelle, dont la durée de protection légale, à l’exception du droit moral des auteurs, a expiré ; 3° les informations issues des documents administratifs diffusés publiquement… »

La non-appropriation de ces éléments était par conséquent garantie par la loi. Le projet de loi prévoyait en outre une possible action au bénéfice « d’associations agréées ayant pour objet la diffusion des savoirs ou la défense des choses communes (…) aux fins de faire cesser toute atteinte au domaine commun informationnel ». Ce dispositif original a cependant été vivement combattu notamment et d’une façon quelque peu déroutante par les sociétés de gestion collective.

Plus généralement, la doctrine juridique se penche aujourd’hui sur la possibilité d’émergence d’une catégorie juridique de bien commun. Ce sont les juristes italiens qui ont poussé le plus loin la réflexion sur la possibilité d’une telle figure juridique. L’idée de la commission Rodotà est d’introduire aux côtés des biens privés et des biens publics une catégorie tierce de bien commun.

Ce projet part du constat d’échec de la capacité de la propriété publique à préserver l’intérêt collectif et de ses tendances à déployer des logiques de marché qui conduisent dans certains cas à la liquidation de choses publiques. L’idée générale est que certains biens, dont la consommation est non rivale, non concurrentielle, dont l’usage n’est pas exclusif, mais épuisable, dont l’utilité est liée à l’exercice des droits fondamentaux et au libre épanouissement des citoyens ou encore qui peuvent représenter un objet de jouissance collective, pourraient faire partie de la catégorie des biens communs.

Entreraient donc dans cette catégorie certains biens du domaine naturel et environnemental, sans oublier les biens appartenant au patrimoine indisponible. Trois catégories de biens seraient distinguées : biens communs, biens publics et biens privés. Cette réflexion autour des biens communs, du rôle de l’État, de la fonction sociale des biens publics reliée à la question des droits fondamentaux s’inscrit dans un projet plus général de refondation du droit administratif.

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Communs et institutions classiques : grille de lecture et réinterprétation

Plutôt que d’élaborer une nouvelle catégorie juridique, il s’agit davantage ici de prendre les communs comme grille de lecture ou plus justement comme clé de réinterprtation possible des institutions classiques que sont la propriété, la propriété publique, le service public, les règles de procédures dont on a vu qu’elle participe à la constitution du bien commun, etc. Dans la question de savoir ce que peuvent nous enseigner ces outils dans la façon de penser le droit, le patrimoine culturel constitue assurément un terrain particulièrement fécond.

L’idée est ici de questionner la place de l’intérêt collectif et d’observer les distances entre la façon dont il s’énonce dans le droit positif et les modes sur lesquels il se construit dans la théorie des communs. La difficulté tient à ce que les ressources potentiellement travaillées comme des communs dans le champ du patrimoine sont de grande hétérogénéité.

On ne raisonne pas de la même façon lorsque le droit impose au propriétaire public ou privé une servitude de conservation sur un monument historique ou encore lorsqu’il qualifie une collection de musées de France dont la destination n’est pas seulement d’être conservée, mais aussi d’être présentée au public. On pourrait encore prendre l’exemple des archives publiques, dont le statut emporte des finalités multiples, objet singulier dans le concert des biens culturels.

La qualité publique ou privée du propriétaire oblige à raisonner distinctement en termes d’obligations, de responsabilités, et ainsi de communalité. Enfin, le rapport au commerce influence la question des communs selon qu’il s’agit de choses hors commerce ou de biens ayant vocation à circuler dans la vie économique.

Approche théorique et méthodologique : modèles de juridicité et commoning

Ce chapitre a pour objectif de mettre en évidence les données constitutives d’un modèle de juridicité susceptible d’être expérimenté puis appliqué et généralisé aux communs selon la dynamique de « la mise-en-commun ». Ce modèle produit, pour la période contemporaine, les « néo-communs ». Il permet ainsi de construire une théorie compréhensive de la juridicité qui, dans ses relations avec le droit, échappe au principe de présentation selon la logique du contraire.

Un modèle constitue une représentation à la fois simplifiée et globale. On envisage le phénomène d’un certain point de vue. On abstrait certains aspects du concret, ce qui simplifie. Par ailleurs, les aspects retenus le sont d’un certain point de vue mais tous ceux qui importent de ce point de vue sont choisis, ce qui rend globale la représentation fournie par le modèle. Le point de vue est un ensemble de questions et ces questions ne sont pas quelconques; elles sont en nombre restreint, elles ont un sens eu égard aux procédés d’observation.

Qualifiant les caractéristiques de la juridicité selon les exigences de la méthode scientifique revient à chercher les équivalences notionnelles des concepts du droit sans succomber à l’englobement du contraire. Cette démarche consistant à confronter une science constituée à des savoirs méta-scientifiques est anthropologiquement périlleuse, car elle comporte le risque de nous faire passer à côté de l’essentiel, du « diacritique » de l’altérité de la juridicité, en sous-estimant sa part d’originalité, voire en nous faisant expérimenter les limites de l’abstraction.

Historique et distinctions conceptuelles importantes

Dans les débats contemporains sur les communs, la notion de commun fait l’objet d’une insuffisante rétrospective historique. Sans doute n’oublie-t-on pas la tragédie initiale des enclosures anglaises, entre la fin du XVIe siècle et le milieu du XVIIIe, puis françaises avec la transformation des communs en communaux en 1793, parce qu’elle a signifié la disparition des communs au moins de la scène publique et des pratiques reconnues et instituées. Mais on néglige les effets délétères des confrontations contemporaines de ces communs avec les deux grands acteurs de la scène contemporaine, l’État et le Marché généralisé, qui ont produit leur affaiblissement et parfois leur perte.

Il est utile de distinguer entre primo-communs existant avant ou en dehors de l’État et du marché généralisé et néo-communs qui tentent de se développer dans le contexte de nos sociétés post‑industrielles dominées par la financiarisation des systèmes de production et des conditions de vie. Pour l’époque contemporaine, on peut supposer qu’une bonne compréhension des logiques à l’œuvre permettrait une meilleure régulation des activités et réduirait la conflictualité potentielle de montages juridiques mal appréciés.

Conséquences pratiques pour la protection et la gouvernance

La notion de "biens communs" renvoie à une conception politique en ce qu'ils visent des biens objectivement marchands comme les biens culturels ou les prestations médicales mais dont la collectivité va poser que chacun doit y avoir accès alors même que l'individu n’a pas les moyens d’en payer le prix exact. Cette protection des biens communs peut être faite par l’État, au nom de l'intérêt du groupe social dont il a la charge et dont il exprime la volonté, à travers notamment la notion d'intérêt général.

Dans ce cadre aujourd'hui restreint que représente l’État, une telle référence se heurte au principe de concurrence. Cela est particulièrement net en Europe, qui repose sur une Union construite sur un ordre juridique autonome et intégré dans les États‑membres dans lequel la concurrence continue d'avoir valeur de principe et bénéficie du mécanisme de la hiérarchie des normes. Il est concevable que l'Europe évolue un jour vers une conception plus humaniste de la Régulation, celle-là même que les États européens pratiquent et défendent, notamment à travers la notion de service public.

Lorsqu'on se réfère à des biens que l'on dit "biens globaux", on vise alors des biens qui sont communs à l'humanité, comme les océans ou les civilisations. C'est tout à la fois le cœur de la nature et le coeur de l'être humain, ce qui plonge le plus dans le passé et le futur. Paradoxalement, la notion de "biens globaux" est plus encore politique en substance mais faute de gouvernement politique mondial, leur protection effective est difficile, leur consécration politique ne pouvant être effective que nationalement ou que simplement déclaratoire internationalement.

Tableau : éléments distinctifs et implications juridiques

La modélisation s’impose au chercheur ou à la chercheuse non point selon la prétention « esthétique » de faire de la science, mais parce que cette méthode permet « soi‑même et rigoureusement » d’identifier puis d’interpréter les pratiques sociales en cause dans les communs. En dernier lieu, il apparaît que les communs sont à la fois un défi théorique et une source d’outils pratiques permettant de repenser la place de l’intérêt collectif dans l’architecture juridique contemporaine.

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