Prendre un employé en auto-entrepreneur : les risques à connaître

Depuis 2008, le nombre d’indépendants en France a augmenté de façon exponentielle. L’explication de cette tendance se trouve dans la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, laquelle a acté la création du statut d’auto-entrepreneur (aussi appelés micro-entrepreneurs aujourd'hui).

Cette évolution législative a donc permis l’augmentation du nombre de contrats de prestation, notamment pour l’externalisation de prestations intellectuelles (mais pas seulement, nous le verrons). Les entreprises n’hésitent plus à collaborer avec des auto-entrepreneurs lorsqu’elles manquent de ressources en interne pour le projet. Elles font ainsi appel à un expert dans le domaine, lequel est opérationnel immédiatement. Cette option leur offre un gain d’efficacité important et une flexibilité financière non négligeables. Fini les processus de recrutement longs et coûteux pour des missions à durée déterminée.

Mais attention, le recours aux freelances peut engendrer quelques risques qu’il convient d’anticiper. Faisons le point ensemble.

Risques liés à l'embauche d'auto-entrepreneurs

Voici les principaux risques liés à l'embauche d'auto-entrepreneurs :

Risque syndical
Atteinte à l'image de marque
Requalification juridique en contrat de travail

Trop d’auto-entrepreneurs : le risque syndical

L’un des premiers risques pour votre activité est d’ordre syndical. Un recours trop fréquent et trop massif à des micro-entrepreneurs peut être mal perçu par vos employés.

Travailler avec des indépendants se justifie si vous n’avez pas les ressources en interne pour effectuer le travail. En revanche, les premières plaintes de vos salariés apparaîtront lorsque vous sous-traiterez une même tache régulièrement, qui pourrait finalement être internalisée. Ils vous reprocheront de ne pas vouloir investir et recruter quelqu’un à temps plein pour le poste.

Le risque s’accroît encore si vous décidez d’embaucher des auto-entrepreneurs pour des activités qui étaient jusqu’à présent exercés sous le régime du salariat, comme des plongeurs ou des serveurs dans la restauration, des auxiliaires de vie en maison de retraite, des manutentionnaires ou des caissiers dans un supermarché.

Ils ressentiront cette pratique comme le résultat d’une volonté de réduction de la masse salariale. Ils se sentiront en danger pour leur poste et cela pourrait affecter leur moral, et donc leur productivité.

Attention alors à ne pas trop en abuser sous peine de devoir gérer un mécontentement de vos salariés, voire de possibles blocages sociaux qui pourraient s’avérer très préjudiciables pour le chiffre d'affaires de votre activité et pour son image.

Des auto-entrepreneurs précaires : un risque pour votre image

Votre image de marque peut aussi se retrouver fortement dégradée.

En faisant appel massivement à des auto-entrepreneurs pour des postes autrefois sécurisés en CDI, vous pouvez être perçu comme participant à la précarisation de ces activités. On vous reprochera de les payer moins cher qu’un salarié en interne, de favoriser un statut qui offre moins de protection sociale et aucune limite d’horaires.

Les médias et journalistes n’hésitent plus à afficher sur la place publique les entreprises qui en abusent. De nouveaux articles sortent régulièrement pour les épingler. Ce fut le cas en 2020 lorsque Streetpress a dévoilé le scandale des caissiers indépendants embauchés par Monoprix et Franprix notamment.

Le potentiel de viralité étant exponentiel de nos jours, veillez à ne pas vous retrouver mêlé à un scandale de ce type.

Enfin, lorsque ces pratiques abusives sont révélées au grand jour, vous vous exposez à ce que la justice y regarde de plus près.

Des auto-entrepreneurs assimilés salariés : le risque de requalification juridique

Une collaboration avec un auto-entrepreneur peut, sous certaines conditions, être qualifié de travail dissimulé, voire être requalifié en contrat de travail.

Avant toute chose, et pour bien comprendre le sujet que nous allons aborder, revenons sur les deux types de contrat qui existent aujourd'hui dans le monde du travail.

Comprendre le contrat d’auto-entrepreneur

On distingue les contrats qu’on appelle de droits communs (ceux que vous concluez avec vos partenaires commerciaux, vos sous-traitants, etc.), de ceux qu’on appelle contrat d’adhésion (les contrats de travail que vous faites signer à vos salariés).

Le premier est un contrat de prestation, dans lequel les deux parties ont le pouvoir de négocier les termes et conditions. Dans le second, les clauses du contrat sont fixées unilatéralement par l’entreprise (horaires et lieu de travail, statut, modalités, etc.).

Un contrat est qualifié de contrat d’adhésion lorsqu’il réunit trois critères cumulatifs :

l’existence d’une prestation de travail
versement d'une rémunération en échange
l’existence d’un lien de subordination

Attention au lien de subordination

Certains freelances peuvent être considérés comme des salariés au regard de la loi s’il existe des preuves justifiant ces 3 caractéristiques. Lorsque vous travaillez avec un auto-entrepreneur, vous réunissez de facto les deux premiers critères. Vous lui demandez la réalisation d’une prestation, et vous le rémunérez pour cela.

C’est le 3ème critère, le lien de subordination, qui va être crucial ici. Si un lien de subordination existe, il peut être utilisé pour renverser la présomption de non-salariat, et ainsi déterminer l’existence d’un contrat de travail.

Ce lien pourra être prouvé si :

Les conditions de réalisation ont été imposées et qu’aucune négociation n’a été possible. Si le juge peut prouver que l’employeur a fixé les conditions de travail de manière unilatérale, il en déduira l’existence d’un lien de subordination envers l'auto-entrepreneur et requalifiera le contrat en contrat de travail.
Les clauses du contrat sont abusives et trop contraignantes, par exemple :
- Horaires fixés
- Clause de non-concurrence
- Cession des droits d’auteur
- Interdiction d’exploitation ultérieure des créations
- Obligation d’un statut particulier
- Etc.

Les risques encourus

Si votre collaboration avec l’auto-entrepreneur se révèle être un travail salarié, vous risquez d’être accusé de travail dissimulé. Il s’agit d’un délit passible de 5 ans d’emprisonnement et de 225 000 € d’amendes.

C'est ce qui est arrivé à la société Deliveroo, reconnue coupable de travail dissimulé entre avril 2015 et septembre 2016.

De plus, le contrat de prestation peut se voir requalifié en contrat de travail. Dans ce cas, vous serez condamné à devoir verser à votre partenaire des rappels de salaires, des heures supplémentaires, des primes, des indemnités compensatrices de préavis, des indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, etc.

De plus, si vous mettez un terme au contrat avant la requalification, vous vous exposez à des indemnités supplémentaires pour rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse.

Bref, cela pourrait avoir un impact non négligeable sur votre chiffre d'affaires et votre activité. Prenez des dispositions pour vous en prémunir.

Comment se prémunir du risque juridique ?

Pour vous aider, voici quelques précautions à suivre pour collaborer avec des auto-entrepreneurs et éviter une requalification en contrat de travail.

Ne pas imposer de conditions de travail à l'auto-entrepreneur

Laissez de l’autonomie et de la marge de manœuvre à l'auto-entrepreneur. Il doit être seul responsable de son organisation, de ses horaires, de son lieu de travail et de la façon dont il exécute son activité.

Toute condition de travail mise en place unilatéralement par votre entreprise - même des choses qui peuvent paraître insignifiantes de premier abord comme l’organisation d’un planning ou de dates de réunions sont des pratiques qui réduisent l’autonomie de l’auto-entrepreneur.

Rédiger un contrat de prestation rigoureux

Rédiger et faire signer un contrat en bonne et due forme vous permet d’apporter la preuve qu’il ne s’agit pas d’un contrat de travail.

Voici les mentions indispensables à faire apparaître dans votre contrat de prestation :

L’objet du contrat
Les missions à exécuter
Les conditions d’exécution des missions
L’identité du prestataire auto-entrepreneur
Les délais de livraison des missions

Paroles d'expert: les risques du salariat déguisé

C'est une partie à ne surtout pas prendre à la légère. Nous vous conseillons vivement de vous faire accompagner par des spécialistes juridiques.

Vérifier l’immatriculation de l'auto-entrepreneur

Le Code du travail prévoit une présomption simple de non-salariat concernant l’auto-entrepreneur inscrit à l’un des registres permettant l’immatriculation d’une activité (registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux, etc).

Pensez donc à demander un document qui prouve son enregistrement auprès de l’administration, comme un extrait Kbis par exemple.

Dans le cadre d’un contrat dont le montant est supérieur à 5 000€, vous devrez aussi vérifier, au moment de la signature, puis tous les six mois ensuite, que l’auto-entrepreneur est à jour de la déclaration et du paiement de ses cotisations et de sa TVA.

Le salariat déguisé : une pratique risquée pour tous

La tendance du salariat déguisé chez les autoentrepreneurs est en hausse depuis plusieurs années. Cette technique peut être lourdement sanctionnée. Pourtant, les employeurs sont nombreux à contourner la loi pour alléger les obligations d’un contrat de travail et pour ne pas payer de cotisations sociales. Dans cette situation, il y a des risques pour l’autoentrepreneur et pour l’employeur.

Le statut d’autoentrepreneur est différent du statut de salarié. En autoentreprise, le travailleur est indépendant, choisit ses clients, propose ses tarifs, peut accepter ou refuser les missions qui lui sont proposées et peut travailler avec plusieurs clients à la fois. Il n’y a pas de contrat de travail entre un autoentrepreneur et un employeur, contrairement au salarié.

En tant qu’autoentrepreneur, personne ne peut vous contraindre. La différence entre l’autoentrepreneur et le salarié est simple à comprendre d’un point de vue juridique, mais elle peut être plus complexe à repérer en pratique ! Vous pouvez travailler avec un client en autoentreprise et être très proche des conditions de travail d’un salarié.

Pour analyser la situation et déceler s’il y a salariat déguisé, il faut se pencher sur la relation de travail entre les deux parties. En travaillant pour un seul client, l’autoentrepreneur perd certains avantages de son statut. S’il y a des soupçons de salariat déguisé de la part de l’administration, un juge vérifie la situation et peut requalifier la relation en contrat de travail, ce qui a des conséquences pour l’autoentrepreneur, mais surtout pour l’employeur.

Si le juge décide de la requalification en contrat de travail après avoir analysé la situation, l’autoentrepreneur peut en subir certaines conséquences. Le principal changement pour l’autoentrepreneur est d’être dès lors considéré officiellement comme salarié. Il bénéficiera de nouveaux avantages liés à ce statut.

Les entreprises pratiquant le salariat déguisé sont punies par la loi. L’entreprise peut également être poursuivie en justice pour travail dissimulé. Les conséquences peuvent être une amende pouvant aller jusqu’à 45 000 € et une peine d’emprisonnement de 3 ans maximum.

Pour se protéger d’une éventuelle requalification de contrat, il convient de garder son indépendance et de ne pas travailler avec un seul client dans les mêmes conditions qu’un salarié. Il ne faut pas se laisser imposer des conditions et des règles strictes de la part du client. La relation entre l’autoentrepreneur et son client doit être égalitaire. Il ne doit pas y avoir de subordination entre les deux parties.

En tant qu’autoentrepreneur, vous avez le droit de choisir vos clients et d’accepter ou non une mission proposée. Mais il vous faut veiller à ne pas travailler dans les conditions d’un salarié.

Un juge peut être convoqué par l’administration pour vérifier une situation et la relation entre un autoentrepreneur et son client, et si besoin, pour la requalifier en contrat de travail. Pour ce faire, le juge a 3 critères : le versement d’une rémunération par l’employeur, la prestation de travail et l’existence d’une subordination.

Si vous vous retrouvez dans la situation d’une requalification en contrat de travail alors que vous étiez autoentrepreneur, et que cela ne vous convient pas, vous pouvez vous rapprocher du conseil des Prud’hommes concerné (celui de votre département) pour contester la décision.

Focus sur la situation législative actuelle

Une situation législative critique pourrait impacter significativement vos pratiques de recrutement dans les prochains mois. Une bataille législative est actuellement en cours, visant à interdire l'utilisation d'auto-entrepreneurs dans les secteurs de la restauration et de l'hôtellerie.

Plusieurs établissements ont récemment été condamnés à de lourdes amendes pour avoir eu recours à des auto-entrepreneurs, une pratique qui a été jugée comme du salariat déguisé. Certaines solutions de recrutement comme Brigad ou StaffMe, se font une spécialité de la mise à disposition d'auto-entrepreneurs, mais le législateur français est de plus en plus attentif au développement de cette pratique.

Les risques juridiques

Embaucher des auto-entrepreneurs dans des conditions qui s'apparentent à du salariat peut entraîner des sanctions sévères :

Amendes importantes : Plusieurs établissements ont déjà été condamnés à payer des amendes élevées. Les entreprises reconnues coupables de salariat déguisé peuvent se voir infliger une amende pouvant aller jusqu'à 45 000 euros par salarié concerné pour les personnes physiques, et jusqu'à 225 000 euros pour les personnes morales (entreprises).
Redressements de cotisations sociales : Les entreprises peuvent être obligées de verser rétroactivement les cotisations sociales non payées.
Interdiction de gérer : Les dirigeants peuvent être interdits de gérer ou d'administrer une entreprise pendant une période déterminée.
Réputation ternie : Être condamné pour salariat déguisé peut nuire à la réputation de votre entreprise et réduire sa capacité à attirer des talents.

Ce que vous devez faire

Pour éviter ces risques, il est crucial de revoir vos pratiques de recrutement et de vous assurer que vos collaborations avec des auto-entrepreneurs respectent strictement les critères légaux :

Analysez vos contrats : Vérifiez que les contrats avec vos auto-entrepreneurs ne contiennent pas de clauses ou de conditions qui pourraient être interprétées comme un lien de subordination.
Réévaluez les tâches : Les auto-entrepreneurs doivent avoir une réelle indépendance dans l'exécution de leurs tâches. Ils ne doivent pas être soumis aux mêmes règles et horaires que vos employés.
Formez vos équipes : Assurez-vous que vos managers et responsables RH comprennent les différences entre un salarié et un auto-entrepreneur pour éviter tout comportement pouvant être interprété comme du salariat déguisé.

Nos recommandations

Face à cette incertitude législative, nous vous recommandons de privilégier l'embauche de salariés pour vos besoins permanents et récurrents. Si vous devez faire appel à des auto-entrepreneurs, assurez-vous que leur intervention soit ponctuelle et qu'ils disposent d'une autonomie totale dans l'exécution de leur mission.

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