Statut juridique des NFT en droit français : droit de suite, droit d’auteur et fiscalité

Comment appliquer le droit de suite, une règle créée en 1920 aux très modernes actifs du marché de l’art que sont les NFT (non fungible tokens) ? Le NFT est un fichier de données non fongibles situé sur une chaîne de blocs (« blockchain ») et destiné à garantir l’authenticité d’une œuvre originale ou de sa reproduction, voire à constituer l’œuvre originale elle‑même. Le développement récent des NFT bouscule le droit, en particulier le droit de la propriété intellectuelle et par ricochet, le droit d’auteur.

Qu’est‑ce qu’un NFT et quelles sont ses caractéristiques juridiques ?

Un NFT (jeton non fongible) est une unité numérique non fongible, associée à un objet immatériel dont elle garantit l’authenticité et la traçabilité grâce à la technologie blockchain, dixit le dictionnaire Le Robert. Il s’agit d’un bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits (code monétaire et financier art.L.552-2). Il peut être émis sur un large panel de biens physiques ou numériques : vidéos, photos, œuvres d’art, objets de collection, brevets, films, tweets, musique…

Non fongible : le NFT n’est pas interchangeable avec un autre actif de même valeur.
Immutabilité : il bénéficie d’une immutabilité car il ne peut pas être copié sur la blockchain, ce qui en fait des jetons uniques.
Transparence : les utilisateurs peuvent voir tous les échanges dans un explorateur de transactions.
Décentralisation : aucune entité centrale ne contrôle les échanges, le contrôle s’effectue par des algorithmes répartis.
Sécurité : les NFT sont stockés dans des bases de données sécurisées dispersées à travers le monde.

Il n’existe à ce jour aucune définition légale ou officielle d’un NFT en droit français ou droit européen. La loi Pacte a toutefois défini la notion plus large de « jeton numérique » et la doctrine souligne la complexité de la qualification juridique des NFT, au regard de la multiplicité des usages et applications.

Relation entre NFT et droit d’auteur

Le droit d’auteur est défini ainsi : « L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » (CPI.art.L111-1). Pour être qualifiée d’œuvre et bénéficier du droit d’auteur, la création doit être originale et fixée sur un support physique ou numérique.

Le NFT lui‑même n’est pas une œuvre d’art : la réponse est claire, nette et précise : non. Ainsi, un jeton non fongible n’est pas une œuvre d’art. Par conséquent, l’auteur de l’œuvre originale représentée dans le NFT reste titulaire des droits d’auteurs sauf en cas de cession de ces derniers. Le détenteur d’un NFT ne dispose pas des droits de propriété intellectuelle couvrant l’œuvre visée par le NFT, sauf dispositions contractuelles contraires.

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Le NFT constitue souvent le certificat d’authenticité numérique : il permet de garantir l’authenticité d’une œuvre et sa paternité. Les métadonnées attachées au NFT (année de création, nom de l’auteur, description…) sont infalsifiables grâce à la blockchain. Toutefois, ce certificat d’authenticité n’est pas absolu et il est important de rester vigilant : certaines plateformes n’effectuent pas de vérification de paternité et des arnaques ou émissions de NFT sur des œuvres non autorisées sont fréquentes.

Lorsque l’on crée un NFT, l’œuvre physique doit être reproduite sous un format numérique et l’accord du titulaire des droits de propriété intellectuelle est requis. En pratique, la rédaction d’un contrat de cession de droits d’auteur ou d’une clause interdisant l’utilisation de l’œuvre est recommandée. Dans le domaine des droits d’auteur, tout ce qui n'est pas expressément cédé reste la propriété de l'auteur.

Smart contracts et transmission des droits

Le smart contract - un protocole informatique qui sert à enregistrer le NFT et ses données d’identification dans une blockchain - permet de prévoir quels seront les droits attachés à une œuvre en cas de transfert du NFT. Le smart contract offre la possibilité d’automatiser certaines clauses, notamment des mécanismes de reversement de commissions (« royalties ») à chaque revente.

La « tokenisation » de l’œuvre offre à son auteur un système semblable au droit de suite : le NFT permet de suivre les transmissions de son œuvre de façon certaine grâce aux smart contracts et d’éviter les cessions non autorisées de son œuvre.

C'est quoi un Smart Contract (Contrat Intelligent)

Le droit de suite et les NFT : quelle applicabilité ?

Le droit de suite codifié à l’article L. 122-8 du Code de la propriété intellectuelle consiste en un pourcentage versé aux artistes et à leurs ayants droit à l’occasion de chacune des reventes successives de leurs œuvres, à chaque fois qu’intervient en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire un professionnel du marché de l’art, dès lors que la vente de l’œuvre est effectuée sur le territoire français ou qu’elle est assujettie à la TVA.

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Ce droit de suite se transmet après le décès de l’auteur à ses héritiers et subsiste au profit de ceux-ci pendant l’année civile en cours et les 70 années suivantes. Il s’applique aux ventes d’œuvres dès lors que le prix atteint est supérieur ou égal à 750 euros hors taxes, avec des seuils et un barème dégressif (4 % pour la tranche 750 € à 50 000 €, 0,25 % au‑delà de 500 000 €, etc.).

Se pose la question : dans quelle mesure est‑il possible d’étendre le droit de suite aux NFT ? C’est notamment la question traitée par la mission du CSPLA qui a rendu ses conclusions en juillet 2022. La perception du droit de suite est soumise à des conditions strictes prévues par l’article L. 122-8 (notamment l’intervention d’un professionnel du marché de l’art et le champ territorial ou d’assujettissement à la TVA).

Les NFT entrent‑ils dans le champ des œuvres protégées ?

Première question soulevée par le rapport : les NFT entrent‑ils dans le champ de l’article R.122-3 du CPI, lequel précise que les créations plastiques sur support audiovisuel ou numérique doivent être conçues dans la limite de 12 exemplaires pour entrer dans le champ d’application du droit de suite ? La mission apporte une réponse positive : « rien ne permet en effet d’exclure catégoriquement les JNF ou les fichiers qui leur sont associés du champ d’application de cet article ». Si le NFT incorpore l’œuvre, la possibilité du versement d’un droit de suite serait limitée aux NFT conçus exclusivement dans la limite de douze exemplaires. Les fichiers numériques associés aux NFT doivent, quant à eux, uniquement exister en un nombre limité d’exemplaires pour donner prise au droit de suite.

Les NFT royalties et le droit de suite légal

Seconde question : les smart contracts et NFT royalties peuvent‑ils constituer un outil de mise en œuvre effective du droit de suite ? Les smart contracts peuvent prévoir et automatiser la collecte et le reversement de commissions à chaque cession. La mission observe que ces NFT royalties pourraient s’apparenter à des rémunérations de droits d’auteurs et de droits voisins et sont majoritairement opérées par les plateformes de vente de NFT.

Cependant, les NFT royalties ne sauraient se substituer au droit de suite légal, qui ne s’applique que lorsqu’on réunit les conditions légales (notamment l’intervention d’un professionnel du marché de l’art). « En outre, le droit de suite est inaliénable : il est d’ordre public, et ne peut donc faire l’objet d’une contractualisation qui conduirait à le diminuer ou à le remettre en cause. » Dans ces conditions, des royalties qualifiées abusivement de droit de suite mais ne répondant pas aux conditions légales ne pourront remplacer le droit légal. En revanche, les NFT royalties peuvent coexister avec le droit de suite légal ; on peut imaginer que le titulaire du droit de suite prévoie une commission programmée via le smart contract.

La mission nuance toutefois que toutes les plateformes d’échange de NFT ne sont pas nécessairement des professionnels du marché de l’art, ce qui limite l’application automatique du droit de suite aux transactions réalisées sur ces places de marché.

Risques pratiques et recommandations contractuelles

De nombreuses incertitudes juridiques sont liées à la jeunesse de la technologie et des pratiques qui l’accompagnent. Plusieurs risques doivent être pris en compte :

Emission de NFT sans autorisation de l’auteur : risque de contrefaçon et de dommages‑intérêts.
Absence de vérification de paternité par certaines plateformes : multiplication des arnaques (ex. MetaBirkin, affaires liées à Picasso).
Ambiguïté sur l’étendue des droits cédés lors de l’achat d’un NFT : l’acheteur n’acquiert pas automatiquement les droits d’exploitation.
Problèmes probatoires, juridictionnels et d’identification des parties : anonymat et pseudonymat sur la blockchain compliquent les actions judiciaires.

Bonnes pratiques recommandées :

Vérifier la paternité et obtenir une autorisation expresse de l’auteur avant d’émettre un NFT.
Rédiger des contrats clairs précisant l’étendue des droits cédés (droits patrimoniaux, droits moraux, droits de reproduction, etc.).
Inclure dans le smart contract les modalités de reversement de commissions et, le cas échéant, des clauses protégeant le droit moral de l’auteur.
Tenir une documentation précise pour la preuve des dates de création et des cessions (utile en cas de litige).
Consulter un avocat spécialisé en NFT et droits d’auteur pour sécuriser les opérations.

Qualification fiscale des NFT

La qualification fiscale du NFT reste délicate. Face à l’avènement des cryptomonnaies, le législateur a créé la notion d’« actif numérique » par la loi Pacte. Les cessions d’actifs numériques sont imposables au sens de l’article 150 VH bis du CGI. Depuis 2023, un régime clarifié s’applique aux crypto‑actifs : en cas d’opérations habituelles, les gains peuvent relever des BNC avec des modalités d’imposition spécifiques.

Pour les NFTs, plusieurs approches coexistent :

Pour les particuliers collectionneurs, les plus‑values peuvent relever de la fiscalité des actifs numériques (PFU 30 %) ou d’un régime sur les biens meubles selon la qualification.
Pour les créateurs qui exercent une activité régulière, les revenus sont généralement considérés comme relevant des BNC (ou BIC selon la nature de l’activité) et soumis à TVA lorsque l’activité est assimilée à une gestion d’entreprise.
Les revenus liés à la cession de droits d’auteur peuvent relever d’un régime spécifique distinct de la vente de NFT elle‑même.

La volatilité des cryptomonnaies et la complexité des échanges (échanges NFT‑contre‑NFT, conversions en cryptomonnaie) rendent la détermination de la base imposable et la tenue comptable délicates. Les créateurs et collectionneurs doivent tenir des registres précis des opérations et des conversions en euros.

Autres enjeux juridiques : marques, brevets, données personnelles

Les NFT interagissent aussi avec d’autres branches du droit :

Marques : émission de NFT reprenant des signes protégés peut conduire à des actions pour atteinte aux droits de marque (ex. MetaBirkin, conflits entre marques de luxe et créateurs de NFT).
Brevets : la tokenisation des brevets est envisagée pour faciliter la monétisation et la liquidité des portefeuilles de brevets.
Données personnelles : émergence de places de marché de NFT médicaux ou scientifiques pose des questions sur la monétisation et la protection des données personnelles (alerte CNIL).

Régulation, responsabilité des plateformes et perspectives

Le cadre juridique régissant les NFT en France présente des lacunes. La responsabilisation des plateformes d’échanges de NFT est une piste évoquée pour assurer une meilleure protection des droits de propriété intellectuelle. Les autorités réglementaires et législatives commencent néanmoins à s’intéresser au sujet : le CSPLA a confié une mission d’état des lieux et a rendu des conclusions visant à analyser l’impact des NFT au prisme du droit d’auteur et des acteurs du marché.

Les maisons de vente aux enchères et acteurs traditionnels du marché de l’art s’intéressent aux NFT et étudient leur intégration, ce qui soulève la question de la qualification des plateformes comme professionnels du marché de l’art et, par voie de conséquence, de l’application du droit de suite.

Pratiques judiciaires et litiges émergents

Les litiges impliquant des NFT mettent en lumière des défis : contrefaçons, atteintes aux marques, questions de paternité, responsabilité des plateformes, et détermination des juridictions compétentes. Exemple : l’affaire opposant Nike à StockX illustre la problématique de la contrefaçon lorsque des NFTs reproduisent des modèles protégés.

La jurisprudence et la doctrine continuent d’évoluer pour prendre en compte les spécificités techniques et économiques des NFT. Les preuves issues de la blockchain peuvent être légalement produites en justice et la blockchain possède des caractéristiques probatoires intéressantes (transparence, immutabilité).

Conclusion pratique pour acteurs du marché

Les NFT offrent des opportunités réelles pour la création, la traçabilité et la monétisation des œuvres numériques et physiques. Ils constituent un instrument pertinent pour l’authentification et la tokenisation. Mais leur intégration dans l’ordre juridique reste inachevée et appelle prudence et anticipation : vérifier la paternité, encadrer contractuellement les cessions, clarifier via smart contracts les droits transférés, prévoir la conformité fiscale et mesurer les risques liés aux places de marché.

Pour tout projet NFT, il est conseillé de consulter un avocat spécialisé afin de sécuriser juridiquement les émissions, les reventes successives et la protection des droits d’auteur et voisins.

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