Arrêt du 29 octobre 1985 — La question du sort des contrats lors de la cession du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un moyen par lequel le droit français a réussi à conceptualiser l’entreprise. Il est envisagé comme un ensemble attractif de clientèle. En tant qu’ensemble, le fonds de commerce doit être juridiquement qualifié. La recherche n’est pas purement théorique puisqu’elle commande une partie du régime juridique applicable.

Le fonds de commerce comme universalité et sa dualité juridique

Le fonds de commerce en tant qu’universalité recèle une grande puissance d’évocation. La qualification d’universalité est retenue par la jurisprudence depuis un certain nombre d’années et se caractérise par une dualité juridique contenant/contenu. Elle opère réunion d’un contenu potentiel auquel s’appliquera un régime juridique unique. Le fonds de commerce est présenté comme une universalité de fait constituée d’éléments corporels (matériel, stock etc.) et d’éléments incorporels (clientèle, bail commercial, marque, nom commercial…).

On peut ainsi dire que, pour l’opération juridique de cession, il convient de déterminer si l’on a affaire à la transmission d’un universel (avec un régime propre) ou à une simple succession d’éléments cédés selon des règles propres à chacun d’eux. Si la vente du fonds de commerce est seulement l’expression de la liberté contractuelle on ne peut pas considérer qu’il existe un régime spécifique à cette opération car il n’existerait que du « sur-mesure ». La Cour de cassation indique que les éléments cédés sont ceux qui figurent expressément dans l’acte. La Cour de Cassation semble ainsi privilégier la liberté contractuelle.

Le sort des contrats liés à l’exploitation du fonds : principe d’exclusion

La question principale à laquelle la cour est confrontée réside dans la détermination du contenu du fonds de commerce lors de sa cession ou, plus précisément, du sort des contrats liés à l’exploitation du fonds. En principe les contrats conclus par l’exploitant du fonds sont exclus de son périmètre, quand bien même ceux-ci seraient déterminants pour la réussite de l’entreprise. La règle a été formulée à de nombreuses reprises à propos des contrats de distribution. L’exclusion vaut pour toutes espèces de contrat, sous réserve des dérogations légales.

Le principe rappelé par la cour signifie que les contrats conclus par le propriétaire d’un fonds ne seront pas concernés par les opérations juridiques ayant pour objet ce fonds. Afin de justifier cette situation, la jurisprudence fait notamment référence à l’absence de personnalité morale du fonds : le contrat est conclu avec l’exploitant et non l’universalité. Les textes relatifs au fonds de commerce ne tranchent pas formellement cette difficulté.

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Exceptions légi slatives et contractuelles

En effet, le législateur est intervenu pour prescrire explicitement le maintien de certains contrats à la charge du cessionnaire. En conséquence le législateur affirme leur inclusion dans le périmètre du fonds pour l’exploitation duquel ils ont été conclus. On peut identifier quatre exceptions prévues par le législateur. Ces quelques exceptions démontrent que l’opération de vente de fonds de commerce n’emporte pas, en soi, le transfert automatique des contrats (ou d’autres actifs) et ce, même s’ils sont nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce.

L’exclusion des contrats relatifs à l’exploitation du fonds n’est évidemment pas un principe impératif. Les parties peuvent convenir que certains contrats précisément désignés sont transmis au cessionnaire de ce fonds. Ainsi l’accord des volontés permet de faire entrer les contrats dans le fonds de commerce. Mais pour que cette stipulation ait pleinement effet, il faut que certaines exigences soient respectées, au titre desquelles figure le respect des dispositions de l’article 1690 du code civil (signification au cocontractant cédé ou acceptation de la cession par acte authentique).

La Cour de Cassation précise que sauf dispositions spécifiques la vente du fonds de commerce impose le respect des conditions de cessions propres à chaque élément. En l’occurrence la cession du contrat de distribution suppose le respect des conditions prévues à l’article 1216 et suivant du Code civil ; régime contraignant de la cession de contrat qui impose un « double accord » du cédé. Ces exceptions, en ce qu’elles sont exceptions, démontrent qu’il n’existe pas de régime juridique spécifique qui affranchirait le rédacteur d’acte de respecter les conditions imposées par la loi (ou par un contrat) pour transférer la propriété d’un actif.

Formalités et nature de l’acceptation : article 1690 et acceptation tacite

Le recours aux formalités de l’article 1690 est exigé lorsque la cession des contrats est possible, par décision de la loi, sans l’accord du créancier, alors qu’il devient inutile lorsque la cession de contrat s’opère sur une base contractuelle puisque l’acceptation du cocontractant cédé est une exigence substantielle à l’effet de la cession de contrat. La date et la forme du consentement importent peu. Par ailleurs, la Cour de cassation admet volontiers que le consentement du cédé au transfert du contrat soit tacite à condition que sa volonté soit certaine et sans équivoque. Le cédé qui poursuit sans réserve l’exécution du contrat, manifeste sans équivoque sa volonté d’accepter la cession de contrat.

Aussi, en l’espèce, la non signification au cocontractant cédé n’est pas un argument péremptoire sauf à ce que le consentement de ce dernier ne soit pas manifeste et sans équivoque ce à quoi la cour d’appel se résout. En effet, cette dernière rappel - au visa de sa décision - d’abord le sacro-saint principe de la force obligatoire des contrats, insistant par là même sur la survie du lien contractuel entre la société Locam et Les Saintes, puis que l’efficience du transfert des contrats en cours est déterminé par l’information et l’agrément du cocontractant cédé.

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Application aux faits : cession entre Les Saintes et Le Château D’Orfeuillette

La société Les Saintes cède son fonds de commerce à la société Le Château D’Orfeuillette en 2009. Cette dernière s’oblige, selon les termes de l’acte de cession, à reprendre un certain nombre de contrats dont celui avec la société Locam. À compter du 30 octobre 2010, la société Le Château D’Orfeuillette cesse de s’acquitter des loyers du contrat de location. La société Locam assigne la société Les Saintes devant le tribunal de commerce, en paiement de la somme de 6 692,22 euros, au titre de loyers impayés. Le tribunal de commerce donne raison à la société Locam.

L’appel articule un moyen unique qui conclut à la réformation de la décision de première instance, aux motifs que la société Les Saintes a procédé à la vente du fonds de commerce au profit de la société Le Château D’Orfeuillette, de sorte que cette dernière est subrogée dans ses droits et obligations. En réponse, la société Locam affirme que, n’ayant pas donné son agrément et reçu aucune signification, le contrat de cession entre la société Les Saintes et la société Le Château D’Orfeuillette lui est inopposable. Dès lors, la société Locam se considère toujours liée à la société Les Saintes.

La cour d’appel, selon le visa de sa décision, semble considérer que la non signification au cocontractant cédé fait défaut en l’espèce et que le consentement de ce dernier n’est pas manifestement acquis. La question posée au juge est ainsi double : la volonté contractuelle des parties d’intégrer certains contrats au périmètre du fonds suffit-elle et, si oui, quelles formalités doit-on respecter pour que cette volonté produise effet à l’égard des cocontractants ?

Divergences jurisprudentielles et explications doctrinales

La jurisprudence n’est pas unanime. Certains arrêts ont décidé que les règles prévues au texte n’avaient pas à être respectées. Une explication à ces divergences d’interprétation est donnée par certains auteurs. Ainsi, le recours aux formalités de l’article 1690 est exigé lorsque la cession des contrats est possible, par décision de la loi, sans l’accord du créancier, alors qu’il devient inutile lorsque la cession de contrat s’opère sur une base contractuelle puisque l’acceptation du cocontractant cédé est une exigence substantielle à l’effet de la cession de contrat.

Reste que la Cour de cassation admet que le consentement peut être tacite lorsqu’il est certain et sans équivoque. Dans d’autres décisions la Cour souligne que les éléments cédés sont ceux qui figurent expressément dans l’acte ; elle laisse donc une latitude contractuelle importante aux parties. Cette position, si elle a le mérite de la simplicité, démontre l’absence de régime autonome de l’opération et pose difficulté en pratique car il existe objectivement des éléments essentiels du fonds de commerce dont l’absence entrave le transfert de la clientèle.

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Conséquences pratiques pour la rédaction des actes de cession

Pour que la stipulation relative à la transmission d’un contrat ait pleinement effet, il faut respecter certaines exigences formelles et substantielles. Les parties doivent exprimer clairement les contrats cédés dans l’acte et accomplir, lorsque nécessaire, les formalités prévues (signification, acceptation, acte authentique). Rien ne commande d’interdire que des contrats attachés à l’exploitation dudit fonds ne suivent le même régime que les éléments incorporels de l’exploitation lorsque des opérations juridiques portent sur l’universalité.

Ces précautions sont d’autant plus nécessaires que la vente du fonds de commerce n’emporte pas automatiquement le transfert des contrats indispensables à l’exploitation tels que cession de contrat de gestion d’immeuble, cession de contrats avec des clients (lettre de mission des experts-comptables par exemple), cession de contrats de crédit-bail, etc. La Cour de cassation laisse donc la liberté aux parties de définir ce qui constitue ou non un élément du fonds de commerce, mais renvoie en pratique à l’obligation de respecter les conditions de transfert applicables à chaque élément.

Tableau récapitulatif - Formalités et effets selon la nature du contrat

Illustrations et ressources

Ces schémas aident à visualiser la distinction entre éléments corporels et incorporels, ainsi que la mécanique juridique de leur transmission ou exclusion lors de la cession.

Quelques arrêts et références utiles

• Cass. req. 13 mars 1888 - ancien fondement de la qualification d’universalité.
• Cass. civ. 31 oct. 1906 - confirmation jurisprudentielle de la dualité contenant/contenu.
• Com. 7 janv. 1992 - acceptation tacite du cédé par poursuite sans réserve de l’exécution.
• Paris, 19 juin 1991 - application aux contrats de distribution.

Antoine Nallet, « Le sort des contrats liés à la cession d’un fonds de commerce », propose un commentaire précieux sur les implications pratiques des divergences jurisprudentielles et la nécessaire vigilance dans la rédaction des actes.

Ce qu’il faut retenir pour l’acte de cession

Les parties qui veulent assurer le transfert effectif d’un contrat lié à l’exploitation d’un fonds de commerce doivent :

1. désigner expressément les contrats dans l’acte de cession ;
2. vérifier si la loi impose des formalités particulières (acceptation, signification, acte authentique) ;
3. obtenir, si possible, l’accord écrit du cocontractant cédé ou recueillir des éléments démontrant une acceptation certaine et sans équivoque ;
4. prévoir des clauses de garantie et d’indemnisation en cas de refus d’agrément du cocontractant.

Adopter ces précautions permet de réduire l’insécurité juridique issue de l’absence d’un régime complètement autonome de la cession du fonds de commerce, tout en tirant parti de la liberté contractuelle admise par la jurisprudence.

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