Procédure de cessation et règles de la sous-traitance dans les marchés publics

A première vue, faire appel à un sous-traitant est une procédure fréquente dans le secteur du bâtiment et des travaux publics. Effectivement, les entreprises y ont recours pour faire face à des pics d’activité et gérer au mieux la demande. Par définition, la sous-traitance consiste à faire appel à une entreprise externe pour l’exécution partielle ou totale d’un travail ou d’une tâche.

Nature et contenu du contrat de sous-traitance

Le contrat de sous-traitance peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Tout d'abord, un contrat de sous-traitante définit les conditions des relations contractuelles entre l’entreprise donneur d’ordre et l’entreprise sous-traitante. Ensuite, le contrat de sous-traitance doit prévoir les modalités d’exécution des travaux qui sont confiés au sous-traitant. Enfin, en concluant le contrat de sous-traitance, le donneur d’ordre et le sous-traitant s’engagent à respecter des obligations.

Rédaction du contrat de sous-traitance: Il n'existe pas de contrat type en matière de sous-traitance, un écrit n'est pas obligatoire et certains contrats sont verbaux. Cependant, d'une manière générale le contrat commercial est constitué par un échange d'écrits. En matière de sous-traitance, il y a bien entendu le cahier des charges avec une demande de prix, puis une offre de prix ou devis, ensuite une commande et enfin un accusé de réception de commande. Afin d'éviter toute incertitude et pour se ménager des preuves, il est indispensable de toujours rédiger un contrat et de prévoir des conditions contractuelles appelées communément "conditions de vente" (alors même que le contrat de sous-traitance est en principe un contrat d'entreprise et non un contrat de vente). En pratique, la rédaction du contrat de sous-traitance échappe en grande partie au sous-traitant.

Droit de sous-traiter et lien avec le pouvoir adjudicateur

Le titulaire d’un contrat d’entreprise a toujours le droit de sous-traiter les prestations prévues dans ce contrat. En matière de marchés publics, ce droit de sous-traiter a été combiné avec le droit pour la personne publique contractante d’exiger l’exécution personnelle du contrat : le titulaire d’un marché de travaux peut donc sous-traiter une partie des prestations qui lui incombent à une entreprise tierce, sous certaines conditions. Ainsi, une partie des travaux sera exécutée par un prestataire avec lequel le maître d’ouvrage n’a pas de lien contractuel. Il n’a donc pas de pouvoir coercitif sur ce sous-traitant.

Acceptation, agrément et formalités

Le sous-traitant accepté par l’acheteur et dont les conditions de paiement ont été agréées par celui-ci, peut bénéficier du droit au paiement direct des prestations qu’il a exécutées dès lors qu’elles sont égales ou supérieures à 600 euros TTC. Le sous-traitant ne peut prétendre au paiement direct des prestations exécutées antérieurement à la décision d’acceptation et d’agrément de l’acheteur. L'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement sont demandés dans les conditions suivantes : Demande de sous traitance au moment du dépôt de l'offre : Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou de la proposition, le candidat fournit au pouvoir adjudicateur une déclaration mentionnant : - La nature des prestations sous-traitées -Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé ; - Le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant ; - Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix; -Les capacités professionnelles et financières du sous-traitant. Il lui remet également une déclaration du sous-traitant indiquant qu'il ne tombe pas sous le coup d'une interdiction d'accéder aux marchés publics.

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Demande de sous traitance après le dépôt de l'offre: Dans le cas où la demande est présentée après le dépôt de l'offre, le titulaire remet contre récépissé au pouvoir adjudicateur ou lui adresse par lettre recommandée, avec demande d'avis de réception, une déclaration contenant les renseignements mentionnés au dessus. Le titulaire établit en outre qu'aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, dans les conditions prévues à l'article 116, en produisant soit l'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement des créances.

L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiements sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties. Figurent dans l'acte spécial les renseignements ci-dessus. De plus, le silence du pouvoir adjudicateur gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2 et 3 vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

Paiement direct du sous-traitant : principes et seuils

Seul le sous-traitant accepté par l’acheteur et dont les conditions de paiement ont été agréées par celui-ci, peut bénéficier du droit au paiement direct des prestations qu’il a exécutées. Par ailleurs, le droit au paiement direct du sous-traitant est subordonné à la condition que le montant de la sous-traitance soit égal ou supérieur à 600 euros TTC. Afin de protéger l’ensemble des sous-traitants, les dispositions des articles 6 alinéa 2 et 12 de la loi du 31 décembre 1975 prévoient que, lorsque le montant de la sous-traitance est inférieur au montant exigé pour le droit au paiement direct, le titulaire peut exercer une action directe contre l’acheteur afin d’obtenir le paiement de ses créances, dans l’hypothèse où le titulaire du marché public ne paie pas, un mois après avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du sous-traité.

Article R2193-10 : Le seuil prévu à l’article L. 2193-10 à partir duquel un sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées est payé directement par l’acheteur est fixé à 600 euros toutes taxes comprises. En ce qui concerne les marchés de services, de travaux ou de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comportant des prestations de service, passés par les services de la défense, notamment des marchés de réalisation de prototypes, de fabrication, d’assemblage, d’essais, de réparations ou de maintien en condition et de prestations intellectuelles, ce seuil est fixé à 10 % du montant total du marché.

Caractère obligatoire et protection

Le paiement direct est obligatoire et ce, même si le titulaire du marché public est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. Le sous-traitant ne peut renoncer au bénéfice du paiement direct. Le paiement direct du sous-traitant est un droit d’ordre public que les parties, mêmes d’un commun accord, ne peuvent remettre en cause. Ainsi, une clause insérée dans le contrat de sous-traitance ayant pour effet de faire échec au paiement direct est réputée non écrite. De même, le titulaire du marché public ne peut céder le montant total du marché public, la part du marché pouvant être nantie par l’entrepreneur principal étant limitée à celle qu’il effectue personnellement.

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Procédure de demande et délais

Article R2193-11 : Le sous-traitant admis au paiement direct adresse sa demande de paiement au titulaire du marché, par tout moyen permettant d’en assurer la réception et d’en déterminer la date, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé. Article R2193-12 : Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours à compter de la date de réception ou du récépissé mentionnés à l’article R. 2193-11 pour donner son accord ou notifier un refus, d’une part, au sous-traitant et, d’autre part, à l’acheteur.

Le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour accepter ou refuser la demande de paiement direct. Pour ce faire, il examine la demande et vérifie si elle correspond aux prestations qui ont effectivement été exécutées par le sous-traitant. Le titulaire peut accepter la totalité des pièces justificatives, une partie des pièces justificatives et en rejeter certaines ou bien rejeter l’ensemble de la demande. Une fois sa décision prise, le titulaire la notifie au sous-traitant et à l’acheteur. En cas d’acceptation expresse, il joint au projet de décompte adressé à l’acheteur ou son représentant une attestation et indique le montant des sommes à prélever au profit du sous-traitant.

Dans l’hypothèse où le titulaire oppose un refus de paiement direct au sous-traitant, il doit motiver sa décision auprès du sous-traitant et de l’acheteur. L’acheteur n’a pas à apprécier la légalité du motif invoqué par le titulaire à l’appui de son refus. A l’issue du délai de 15 jours, le titulaire qui ne s’est pas manifesté est réputé avoir accepté la demande de paiement direct adressée par le sous-traitant. Article R2193-13 : Passé le délai mentionné à l’article R. 2193-12, le titulaire du marché est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu’il n’a pas expressément acceptées ou refusées.

Protection procédurale du sous-traitant

Article R2193-14 : Lorsque le sous-traitant a obtenu la preuve ou le récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande de paiement dans les conditions fixées à l’article R. 2193-11 ou qu’il dispose de l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé par le titulaire, le sous-traitant adresse sa demande de paiement à l’acheteur accompagnée de cette preuve, du récépissé ou de l’avis postal. L’acheteur adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant. L’acheteur informe le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant.

En parallèle de la demande adressée au titulaire, le sous-traitant adresse sa demande à l’acheteur, qu’il accompagne des copies des factures adressées au titulaire et de l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou non réclamé. A la réception de cette demande, l’acheteur adresse alors à son tour, et sans délai, au titulaire du marché une copie des factures produites par le sous-traitant. Il informe par la suite le titulaire du paiement direct du sous-traitant auquel il a procédé pour les prestations que ce dernier a exécutées. Cette demande parallèle adressée à l’acheteur permet au sous-traitant de se prémunir contre l’éventuelle négligence du titulaire dans la transmission de la demande de paiement à l’acheteur et d’exiger de ce dernier le paiement des prestations qu’il a exécutées.

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Dans l’hypothèse où le titulaire du marché public n’a ni opposé un refus motivé à la demande de paiement du sous-traitant dans le délai de 15 jours imparti suivant sa réception, ni transmis celle-ci à l’acheteur, le sous-traitant qui n’a pas transmis en parallèle sa demande de paiement à l’acheteur ne pourra prétendre au paiement direct et aucun intérêt moratoire ne pourra être réclamé. Cette transmission parallèle permet en effet à l’acheteur de s’assurer que la demande de paiement a bien été adressée au titulaire et de connaître la date à compter de laquelle, sans manifestation de sa part, il doit procéder au paiement direct du sous-traitant.

Utilisation de portails et facturation électronique

Article R2193-16 : Lorsque le sous-traitant utilise le portail public de facturation mentionné à l’article L. 2192-5, il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité. Le titulaire dispose de quinze jours à compter de ce dépôt pour accepter ou refuser la demande de paiement sur ce portail. Article 2 de l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique : Une solution mutualisée, mise à disposition par l’Etat et dénommée « portail de facturation », permet le dépôt, la réception et la transmission des factures sous forme électronique.

Comptabilisation de la sous-traitance

Premièrement, les entreprises industrielles et de services qui ont recours à une sous-traitance refacturable doivent utiliser un compte 60. Lorsque des études, prestations de services, matériel et travaux sont intégrés dans le cycle de production, ils contribuent à former le coût de production et doivent figurer dans les achats. Deuxièmement, les charges de sous-traitance non incluses dans le coût de production de biens et services doivent être enregistrées dans le compte 611. Il pourra s’agir d’études destinées à satisfaire des besoins internes de l’entreprise. Troisièmement, la sous-traitance administrative ne constitue pas une charge d’achat mais une charge externe.

Défaillance, résiliation et conséquences sur la participation aux marchés

Pourtant, ce dernier peut être défaillant, c’est-à-dire commettre des fautes dans l’exécution des prestations qui lui sont confiées. Face à la difficulté d’interpréter ces textes communautaires au cas d’espèce, la Cour d’appel de Bucarest a saisi la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) sur le fait de savoir si la résiliation pour un tel motif est « une défaillance importante ou persistante constatée lors de l’exécution d’une obligation essentielle prévue dans un marché public antérieur qui entraîne l’exclusion d’un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché ? »

La CJUE admet que « la sous-traitance, par un opérateur économique, d’une partie des travaux dans le cadre d’un marché public antérieur, décidée sans le consentement du pouvoir adjudicateur et qui a donné lieu à la résiliation de ce marché, constitue une défaillance importante ou persistante constatée lors de l’exécution d’une obligation essentielle afférente audit marché » au sens des dispositions des directives communautaires et donc des articles L. 2141-7 et L. Toutefois, une telle résiliation ne peut pas automatiquement conduire un autre acheteur à exclure de ses marchés, l’entreprise précédemment défaillante. En effet, et ainsi que la Cour l’avait déjà jugé (CJUE, 9 juin 2019, Meca, C-41/18), il appartient à tout acheteur de procéder « à sa propre évaluation de l’intégrité et de la fiabilité de l’opérateur économique visé par la résiliation du marché public antérieur ».

Dispositions légales clés (extraits)

Pratiques recommandées pour éviter les litiges et cessations

• Prévoir dans le contrat de sous-traitance des clauses précises sur l'objet, les modalités d'exécution et les conditions de paiement.
• Obtenir l'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement par l'acheteur avant le début des prestations.
• Utiliser le portail de facturation électronique pour sécuriser la preuve de la demande et accélérer le processus.
• Transmettre parallèlement la demande de paiement à l'acheteur pour se prémunir contre la négligence du titulaire.
• Conserver les récépissés et preuves d'envoi pour pouvoir saisir l'acheteur en cas de non-transmission par le titulaire.

En pratique, la sous-traitance reste un outil de gestion d’activité indispensable mais encadré par des règles strictes pour protéger les sous-traitants et garantir l’exécution des marchés publics. Le respect des formalités d’acceptation, d’agrément et de transmission des demandes de paiement est déterminant pour éviter la cessation forcée des prestations et sécuriser les créances.

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