Apport d’un fonds de commerce et régime matrimonial : conséquences juridiques et pratiques

Le régime matrimonial de l’individu souhaitant constituer une société doit absolument être pris en compte. En l'absence de contrat, ils sont automatiquement mariés sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts. Plus de 75 % des couples mariés n’ont pas fait de contrat de mariage.

Les régimes matrimoniaux principaux et leur impact sur l’apport en société

Le régime légal (communauté réduite aux acquêts)

Il s’agit du régime légal ou régime par défaut. Il s’impose aux couples mariés qui n’ont pas signé de contrats de mariage devant un notaire. Au sein de ce régime, les biens seront divisés en trois grands groupes : les biens propres de l’époux, les biens propres de l’épouse et les biens communs que l’on appelle les acquêts. Les biens propres sont les biens qui ont été acquis avant le mariage ou ceux reçus dans le cadre d’une succession ou d’une donation pendant le mariage. L’époux est seul à pouvoir agir sur ses biens propres, ils lui restent personnels. Tout ce qui appartient aux époux ou qu’ils ont acquis avant leur mariage, ainsi que tout ce qu’ils ont reçu par donations ou succession même au cours du mariage, leur appartient personnellement.

La société, lorsqu’elle est créée ou reprise pendant le mariage au moyen de fonds communs, devient alors un bien du couple et sa valeur intègre la communauté. Lorsque l’un des époux crée ou reprend une société au moyen de fonds communs, les titres tombent en communauté, mais seul l’époux associé se voit en principe attribuer la qualité d’associé. Il pourra ainsi exercer l’ensemble des droits qui y sont attachés, tels que le droit de participer aux assemblées générales, le droit de vote, le droit de regard sur les affaires sociales, etc.

Attention, dans les SARL et sociétés de personnes (société civile, SNC …), le chef d’entreprise doit, sous peine de nullité, informer son conjoint qu’il utilise des biens communs pour réaliser un apport à une société ou acquérir des parts sociales. Le conjoint pourra, en outre, s’il le souhaite, revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts financées par la communauté. Ce droit de revendication peut être exercé jusqu’à la dissolution de la communauté et peut mener à une situation de blocage.

La séparation de biens

Contrairement au régime légal, la séparation de biens va comporter seulement deux masses de biens : les biens propres de l’époux et les biens propres de l’épouse. Les époux vont chacun gérer seuls leur patrimoine propre. Ce type de régime facilite la constitution d’une société dans le sens, où chaque époux gère ses biens propres et peut les engager comme il l’entend. Si l’un des époux constitue une société, l’autre époux n’aura aucun droit sur cette société et ne pourra en aucun cas revendiquer une quelconque qualité d’associé ou une partie des droits sociaux. Le régime de séparation de biens permet de protéger le conjoint de l’entrepreneur.

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En cas de divorce, en principe le conjoint n’a droit à rien sauf s’il a participé bénévolement à l’activité. Pendant le mariage, tout se passe comme si les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens. La séparation de biens est très souvent choisie quand un des époux est commerçant.

Les régimes hybrides : participation aux acquêts et société d’acquêts

À mi-chemin, le régime de la participation aux acquêts fonctionne comme une séparation pendant le mariage, mais à la dissolution, le conjoint pourra réclamer une créance de participation sur l'enrichissement réalisé. Née de la pratique notariale, la société d'acquêts adjointe à un régime de séparation de biens n'est pas prévue par le Code civil mais la liberté des conventions matrimoniales permet de l'adopter. La séparation de biens avec société d'acquêts est un régime hybride. Les règles de la communauté s'appliquent aux biens compris dans la société d'acquêts tandis que les biens personnels des époux obéissent aux règles de la séparation de biens.

Apport d’un fonds de commerce : nature, critères et effets

Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises, outillage) et incorporels (droit au bail, brevets, nom commercial, et surtout la clientèle) affectés à l’exploitation d’une activité commerciale. Parce qu’il forme une universalité de fait - un ensemble de biens unis par une même finalité économique -, le fonds constitue un bien à part entière, distinct des éléments qui le composent.

Le fonds commercial ou artisanal ne tombe en communauté que s’il a été créé ou acquis par les époux, ensemble ou séparément, pendant le mariage, et s’il provient de leur industrie personnelle ou des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres (C. civ., art. 1401). La jurisprudence compare la date de l’ouverture au public du fonds de commerce avec la date du mariage. La date de création du fonds de commerce est donc déterminante. La détermination de la date de création du fonds de commerce est laissée à la libre appréciation des juges du fond.

Lorsque le fonds de commerce est créé au cours du mariage, tous les éléments qui composent le fonds tombent en communauté. Cette qualification s’applique également aux biens propres affectés à l’exploitation, qui deviennent communs par accessoire, conformément à l’article 1404, alinéa 2e in fine du Code civil. En revanche, si le fonds de commerce a été créé avant la célébration du mariage, tous les éléments qui le composent sont des biens propres, y compris les biens communs qui seraient affectés à son exploitation.

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Cas particuliers : activités soumises à autorisation ou diplômes

Il est des cas où l’exploitation d’un fonds de commerce est subordonnée à la titularité d’un diplôme ou à l’obtention d’une autorisation administrative. Qu’il s’agisse d’un diplôme ou d’une autorisation administrative, dans les deux cas ils sont octroyés intuitu personae : ils sont donc très étroitement attachés à la personne de leur titulaire. Ce qui est attaché à la personne - diplôme, agrément, autorisation de stationnement - demeure propre, parce qu’incessible et insusceptible d’appropriation par la communauté ; mais la valeur économique que l’exploitation a fait naître pendant le mariage, fruit de l’industrie personnelle de l’époux, revient à la communauté.

Formalités et risques juridiques lors d’un apport de biens communs

L’article 1424 du Code civil établit une liste limitative de biens dont l’apport exige impérativement le consentement exprès des deux époux. Cette liste comprend les immeubles, qu’il s’agisse de votre résidence principale, d’un local commercial ou d’un terrain constructible. Les fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté nécessitent également cet accord conjoint. L’époux associé doit obligatoirement obtenir le consentement de son conjoint lorsque l’apport porte sur certains biens communs tels que des immeubles, droits sociaux non négociables, fonds de commerce (…).

Dans les sociétés autres que par actions (exemple : une SARL, EURL), la qualité d’associé appartient à celui des deux époux qui a réalisé l’apport ou l’acquisition. Mais le conjoint a la possibilité de revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts financées par la communauté. Il peut renoncer à réclamer cette qualité au moment de la rédaction des statuts ou de l’acquisition de droits sociaux. En revanche, dans les sociétés par actions (exemple : SA, SAS), le chef d’entreprise n’a pas à informer son conjoint lorsqu’il crée ou reprend une société avec des fonds communs, et le conjoint ne pourra pas demander la qualité d’associé, réservée à l’époux qui a acquis les actions.

Au-delà du consentement requis pour certains biens, l’article 1832-2 du Code civil impose une obligation d’information spécifique pour tout apport de bien commun à une société dont les parts ne sont pas négociables. L’information peut prendre deux formes : faire signer les statuts par votre conjoint ou envoyer une lettre recommandée avec accusé de réception détaillant le projet d’apport. Cette lettre doit impérativement être mentionnée dans les statuts de la société.

La première étape consiste à identifier précisément la nature du bien que vous souhaitez apporter. Un audit matrimonial réalisé par un notaire permettra d'identifier avec certitude les biens propres et communs. Pour les apports d'immeubles ou de fonds de commerce, le recours au notaire n'est pas une option mais une obligation légale. L'acte notarié devra être publié au service de publicité foncière (après signature des statuts mais avant immatriculation de la société), garantissant ainsi la sécurité juridique de l'opération.

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Sanctions et nullité

L’absence d’information ou de consentement expose votre société à des conséquences juridiques graves. Votre conjoint dispose d’un délai de deux ans pour agir en nullité à compter du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir dépasser deux ans après la dissolution de la communauté (C. civ., art. 1427). Cette nullité peut avoir des répercussions dramatiques : dans une EURL, elle entraîne la nullité de la société elle-même, privée d’associé.

Les personnes ayant collaboré à la création de la société (associés, notaire rédacteur) bénéficient d’une présomption de bonne foi qui les protège contre l’annulation de l’apport si le conjoint n’a pas été informé (article 222 du Code civil). La nullité de l’acte irrégulier est cependant une nullité relative et le conjoint peut ultérieurement confirmer l’acte nul.

Qui peut vendre ?

Dans les sociétés de personnes ou SARL, lorsque le chef d’entreprise souhaite vendre sa société et que les parts sociales sont communes, la cession nécessite l’accord du conjoint, même si celui-ci n’a pas revendiqué la qualité d’associé. Le choix d’une société par actions (SA, SAS, société en commandite par actions), permettra à l’époux associé de vendre seul ses actions, sans avoir à obtenir le consentement de son conjoint. Il peut dans ce cas, vendre les actions sans en référer à son conjoint commun en biens.

Responsabilité, poursuites des créanciers et précautions

Selon le choix de la forme de la société (SARL, SAS, SA), l’associé n’est responsable qu’à concurrence de son apport permettant ainsi de protéger son patrimoine ainsi que celui de son conjoint. Les biens propres ainsi que les biens communs seront donc à l’abri des poursuites des créanciers de l’entreprise. En revanche, si le chef d’entreprise contracte un emprunt ou un cautionnement pour sa société, il engagera ses biens propres et ses revenus. En outre, si ces actes ont été contractés avec le consentement exprès de son conjoint, ce qui sera souvent exigé des banques, les biens communs seront également engagés.

Ainsi donc, le régime de la communauté peut exposer le conjoint du chef d’entreprise à des risques financiers importants. Aussi, pour se prémunir du risque de poursuite des créanciers, il est souvent conseillé au chef d’entreprise d’adopter un régime matrimonial séparatiste ou d’anticiper par des clauses statutaires et des garanties bancaires.

Conséquences en cas de divorce ou de décès

Dès lors que la société est créée ou reprise pendant le mariage au moyen de fonds communs, elle intègre la communauté et sa valeur est commune. Par conséquent, en cas de divorce, quelle que soit la forme de la société, le conjoint du chef d’entreprise pourra réclamer la moitié de la valeur des parts sociales ou actions. Le chef d’entreprise devra alors indemniser son conjoint, lors du partage, ce qui pourra le contraindre à vendre la société s’il ne détient pas les fonds suffisants pour racheter sa part. Pour limiter les conséquences du divorce sur la société et assurer sa pérennité, il pourra être conseillé, d’acquérir les titres de la société au moyen de fonds propres, ou encore d’adopter le régime de la séparation de biens.

En cas de décès du chef d’entreprise, le conjoint survivant a vocation à avoir des droits sur l’entreprise. Toutefois, l’étendue de ces droits varie selon ceux des héritiers du défunt. Le conjoint survivant ayant travaillé dans l’entreprise peut bénéficier d’une attribution préférentielle sous certaines conditions.

Mesures pratiques pour sécuriser un apport de fonds de commerce

1. Commencer par qualifier précisément la nature du bien et faire un audit matrimonial réalisé par un notaire.
2. Choisir la forme sociale adaptée : SARL/EURL ou SAS/SA selon l’objectif (protection, cession future, risque de revendication du conjoint).
3. Respecter les formalités légales : information du conjoint, consentement notarié si nécessaire, recours au commissaire aux apports pour les apports en nature importants, publication au service de publicité foncière pour les immeubles.
4. Insérer dans les statuts la mention de l’information du conjoint et indiquer la preuve d’envoi de la lettre recommandée le cas échéant.
5. Anticiper les situations de divorce ou de décès par des clauses statutaires adaptées (clauses d’agrément strictes, clauses de remploi pour préserver la nature des fonds propres).
6. Envisager le changement de régime matrimonial (séparation de biens) si la protection patrimoniale l’exige, en respectant la procédure notariale et l’intérêt de la famille.

Exemples pratiques et conseils

Exemple pratique : Madame Martin, mariée sous le régime légal, souhaite apporter à sa future SARL un local commercial acquis pendant le mariage pour 180 000 euros. Elle devra : 1) obtenir le consentement notarié de son époux, 2) faire évaluer le bien par un commissaire aux apports (obligation vu le montant), 3) publier l’acte au service de publicité foncière après signature des statuts mais avant l’immatriculation. Si elle apporte également 20 000 euros de liquidités provenant d’un héritage (bien propre), elle devra prévoir une clause de remploi dans l’acte pour éviter que ces fonds ne deviennent communs.

Conseil pratique : Si vous envisagez de créer une société avec apport de biens communs, le choix de la forme sociale (SAS plutôt que SARL) peut s'avérer stratégique pour éviter une revendication ultérieure de votre conjoint. Pour éviter tout risque, commencez par qualifier précisément la nature du bien avant tout apport.

Aspects complémentaires : mandat, rôle du conjoint et récompenses

Dans une société : le conjoint qui travaille peut avoir un statut de salarié ou un statut de dirigeant. Ainsi, le conjoint bénéficie toujours d'une couverture sociale, ce qui est protecteur pour lui. L’article L. 121-6 du code de commerce prévoit une présomption de mandat pour le conjoint collaborateur inscrit au registre, présomption qui peut être mise fin par déclaration notariée.

Quand un époux permet une amélioration de la valeur du fonds propre grâce à son industrie personnelle, la communauté a-t-elle droit à récompense ? A priori, il n’en est rien, car pour la Cour de cassation, « un époux ne doit récompense à la communauté que lorsqu’il est pris une somme sur celle-ci ou, plus généralement, lorsque l’époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté » ; l’industrie personnelle déployée à l’amélioration d’un bien propre ne forme point une cause de récompense pour la communauté.

Points de vigilance et bonnes pratiques notariales

La consistance de la société d’acquêts, la rédaction des clauses relatives à la société d’acquêts et les précautions pratiques (exclusion des récompenses, financement, subrogation réelle) méritent une rédaction rigoureuse pour répondre au mieux aux objectifs des époux. Le principe de l’immutabilité du régime matrimonial interdit aux époux de modifier librement, en cours de régime, la composition respective de la masse commune et de leur patrimoine personnel par leur seul accord en dehors de la procédure de changement de régime. Enfin, l’ordre public matrimonial limite la liberté des époux dans la rédaction de leur convention matrimoniale.

L’étude Thémis Notaires Associés vous accompagne dans la sécurisation de vos apports en société, en analysant votre situation matrimoniale et en rédigeant les actes nécessaires.

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