Obligations du bailleur et renouvellement du bail commercial du fonds de commerce

Le droit au renouvellement du bail commercial protège le preneur exploitant un fonds de commerce en assurant une stabilité de l'exploitation et une valeur économique à ce droit. Le renouvellement naîtra du congé avec offre de renouvellement émanant du bailleur ou de la demande de renouvellement du locataire. Le renouvellement du bail commercial implique une action de la part du bailleur ou du preneur. Dans le cas contraire, le bail est tacitement reconduit pour une durée indéterminée.

Conditions préalables au droit au renouvellement

Pour pouvoir bénéficier du renouvellement de son bail commercial le preneur doit remplir certaines conditions qui sont, à l'exception de l'immatriculation, énumérées par l’article L145-8 du Code de commerce : Une personne titulaire du droit au renouvellement. Le droit au renouvellement ne peut être invoqué que par le preneur, propriétaire du fonds commercial, industriel ou artisanal qui est exploité dans les lieux. Le locataire-gérant qui n’est ni titulaire du bail ni propriétaire du fonds n’a pas droit au renouvellement. La condition d'immatriculation doit être remplie au moment où l'une des parties au bail entend exercer l'un des droits reconnus par le statut des baux commerciaux ou, au contraire, contester l'application de ce statut.

Le locataire doit être immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) s'il s'agit d'un commerçant ou d'un industriel, ou au Répertoire des Métiers (RM) s'il s'agit d'un artisan. Cette condition d'immatriculation au RCS doit être remplie à la date de la délivrance du congé ou à la date de demande de renouvellement formulée par le locataire. Ainsi, même si le locataire n’était pas immatriculé en cours de bail, cela ne l’empêche pas de bénéficier du droit au renouvellement s’il a accompli les démarches d’immatriculation a posteriori.

Disposer de la nationalité française n’est désormais plus un préalable requis pour le locataire qui souhaite renouveler son bail. En effet, depuis la Loi Pinel (loi n°2014-626 du 18 juin 2014), tous les commerçants étrangers bénéficient du droit au renouvellement du bail commercial sans condition de nationalité. Cette disposition est entrée en vigueur depuis le 20 juin 2014. Elle s'applique donc à tous les baux commerciaux y compris ceux en cours en 2014.

Exploitation effective du fonds : condition essentielle

La condition première pour que le droit au renouvellement soit mis en œuvre est que le bail à renouveler arrive à son terme. Le fonds de commerce a été exploité dans les locaux de manière effective au cours des 3 années précédant le terme du bail ou sa reconduction. L'exploitation effective correspond à une exploitation commerciale réelle, régulière et conforme aux dispositions du bail. En d'autres termes, l'exploitation du fonds de façon intermittente, l'absence d'activité dans les lieux ou une activité trop récente ne permettent pas au locataire de bénéficier du droit au renouvellement.

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Certains motifs légitimes peuvent justifier le défaut d'exploitation du fonds pendant les 3 dernières années. Cependant, ce défaut d'exploitation doit être provisoire et non imputable à la volonté du locataire. Le preneur devra rapporter la preuve de l’impossibilité d’exploiter et du motif légitime la justifiant. Ainsi, peuvent justifier le défaut d'exploitation du fonds et être considérés comme motifs légitimes : le mauvais état de l’immeuble imputable au propriétaire ; le décès du preneur. A contrario, n’ont pas été considérés comme des motifs légitimes : un vol de marchandises ; la liquidation judiciaire du locataire-gérant du preneur.

La disparition du fonds entraîne la disparition du droit au renouvellement. Néanmoins, l’article L145-8 du Code de commerce autorise le défaut d’exploitation du fonds pour des motifs légitimes. Le défaut d’exploitation ne peut être invoqué comme motif de refus de renouvellement qu’après une mise en demeure adressée au locataire d’avoir à exploiter le fonds, laquelle doit être restée vaine après le délai d’un mois.

Effets de la demande de renouvellement et forme à respecter

La demande de renouvellement adressée au propriétaire par le locataire n’est jamais obligatoire mais elle est nécessaire lorsque le locataire n’a pas reçu congé et désire mettre fin à son bail pour en obtenir un nouveau. La demande de renouvellement n’est soumise à aucun délai et peut-être faite à tout moment à partir du délai de 6 mois qui précède la date d’expiration conventionnelle du bail. La demande peut également être notifiée au bailleur à tout moment au cours de la prolongation du bail. C’est donc seulement 6 mois avant l’expiration du bail que la demande peut être faite. Notifiée avant, elle serait nulle.

La demande de renouvellement doit être signifiée par acte extrajudiciaire, c’est-à-dire par exploit de commissaire de justice (nouvelle dénomination de l’huissier de justice depuis le 1er juillet 2022) ou par LRAR (lettre recommandée avec accusé de réception). Dans la demande de renouvellement, il faudra reproduire le 4e alinéa de l’article L. 145-10 du code de commerce qui oblige le bailleur à faire part de son éventuel refus dans un délai de 3 mois. La demande qui ne contient pas cette reproduction est nulle.

Voici la formule qu’il convient de reproduire : « Dans les trois mois de la notification de la demande en renouvellement, le bailleur doit, par acte extrajudiciaire, faire connaître au demandeur s’il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. A défaut d’avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent ».

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Réponses possibles du bailleur

La demande de renouvellement fait courir, à compter du jour où elle est signifiée, un délai de 3 mois pendant lequel le bailleur doit, s’il refuse le renouvellement, le faire savoir au locataire. A la réception de la demande de son locataire, le bailleur peut adopter différentes attitudes. L’absence de réponse du bailleur à la demande de renouvellement : le bailleur qui a reçu une demande de renouvellement et qui n’a pas, dans les 3 mois suivant cette demande, notifié un refus de renouvellement, est réputé avoir accepté le principe du renouvellement.

Quand l’acceptation est tacite, la présomption d’acceptation ne porte alors que sur le principe du renouvellement et non sur le loyer de renouvellement. L’acceptation de principe du renouvellement du bail, résultant de l’absence de réponse du bailleur, ne présente qu’un caractère provisoire et ne fait pas obstacle à l’exercice ultérieur par le bailleur de son droit d’option, c’est-à-dire de son droit à finalement refuser le renouvellement après l’avoir accepté. Le droit d’option peut toujours être exercé tant qu’il n’y a pas eu accord sur le loyer du bail renouvelé ou que la demande en fixation du prix du bail renouvelé n’est pas prescrite.

L’acceptation expresse de la demande de renouvellement : aucun texte ne prévoit la notification d’une acceptation après une demande de renouvellement, mais celle-ci est devenue en fait nécessaire puisque le nouveau loyer ne pourra prendre effet que du jour où le bailleur aura chiffré sa demande. Le refus du renouvellement du bail : le propriétaire peut opposer un refus, en notifiant ce refus au locataire, par acte extrajudiciaire, dans les 3 mois de la demande. A défaut le bailleur est réputé avoir consenti au principe du renouvellement.

La notification de refus de renouvellement doit, à peine de nullité, indiquer que le locataire qui entend, soit contester le refus de renouvellement, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement. Le locataire est en effet titulaire d’un droit alternatif portant soit sur le renouvellement effectif de son bail, soit sur une indemnité destinée à compenser l’absence de renouvellement. Mais le choix entre ces deux options appartient au bailleur seul qui peut, sans avoir à se justifier, ou bien renouveler le bail ou bien payer l’indemnité d’éviction.

Le bailleur qui a refusé à l’origine le renouvellement peut revenir sur son refus et accepter de consentir un nouveau bail. Ce revirement peut s’exercer même après la signification, par le bailleur, d’un refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction : c’est ce qu’on appelle le droit de repentir. Le locataire qui n’a pas reçu l’indemnité d’éviction en cas de refus du bailleur, a un droit de rétention : tant qu’il n’a pas reçu l’indemnité, il peut se maintenir dans les lieux (C. com., art. L. 145-28, al. 1).

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Congé du bailleur : forme, contenu et effets

Le congé doit être donné six mois à l’avance (article L. 145-9, alinéa 1er, du Code de commerce). Le bailleur doit envoyer un congé par acte de commissaire de justice (anciennement acte d'huissier de justice) au moins 6 mois avant la date d'expiration du bail. Ce congé doit préciser les éléments suivants : motifs pour lesquels il est donné ; possibilité pour le locataire de saisir le tribunal judiciaire avant l'expiration d'un délai de 2 ans s'il souhaite contester le congé ou demander le paiement d'une indemnité d'éviction.

Lorsque le bail s'est prolongé de façon tacite, le congé doit être délivré au moins 6 mois à l'avance et pour le dernier jour du trimestre civil (c'est-à-dire le 31 mars ; le 30 juin, le 30 septembre ou 31 décembre). Le congé peut être donné par acte extrajudiciaire ou bien par lettre recommandée avec accusé de réception. En pratique, il est recommandé de privilégier l’acte extrajudiciaire, car la délivrance du congé par lettre recommandée présente des risques de contestation ou de non-réception.

Que doit contenir le congé envoyé au locataire ? Le congé doit, sous peine de nullité, contenir les mentions indiquées à l’article L. 145-9, alinéa 5, du Code de commerce, ainsi que la mention obligatoire suivante : « Le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit, à peine de forclusion, saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné. »

Le propriétaire peut donner congé au locataire sans offre de renouvellement. En fonction des circonstances, il devra ou non s'acquitter d'indemnités d'éviction. Lorsque le bailleur souhaite la résiliation du bail commercial mais qu’il ne peut pas justifier d’un motif valable, il doit assortir le congé d’une offre d’indemnité d’éviction. Le calcul des indemnités d’éviction s’effectue au jour le plus proche de la date de départ du preneur. Les parties peuvent fixer le montant des indemnités à l’amiable.

Loyer du bail renouvelé : plafonnement et fixation

Lorsque les parties sont d'accord pour renouveler le bail commercial, un nouveau contrat est signé aux mêmes conditions que celles du bail venu à expiration. Les parties sont dès lors libres de décider de conclure un tout nouveau bail à des conditions différentes du bail précédent. Le montant du loyer renouvelé peut être calculé de l'une des façons suivantes : en fonction de la variation de l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou, s'il s'applique, de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) ; en fonction de la valeur locative (et donc déplafonné).

En principe, il existe un plafonnement du montant du loyer révisé. C’est la loi Pinel du 18 juin 2014 qui limite l’augmentation du loyer du bail renouvelé à 10 % du montant du loyer de l’année précédente. Le plafonnement du loyer renouvelé signifie que la variation du loyer ne peut pas dépasser la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT). En cas de désaccord des parties sur la question relative au plafonnement du loyer, celles-ci doivent avant tout tenter une résolution du litige à l’amiable. En cas d’échec de la procédure amiable, le litige devra nécessairement passer par la voie judiciaire.

La révision du loyer du bail commercial intervient tous les 3 ans sur demande du bailleur. Les parties peuvent toutefois convenir de faire figurer au contrat une clause d'échelle mobile permettant de faire varier le loyer par référence à un indice choisi par les parties, généralement l'indice des loyers commerciaux (ILC). À savoir : si la durée du bail dépasse 12 ans (à compter du bail initial), le bailleur pourra déplafonner le loyer. Cela signifie que le loyer pourra être fixé à la valeur locative.

Cession du bail, sous-location et conséquences sur le droit au renouvellement

En cas de cession du bail plus de 3 ans avant le terme, le droit au renouvellement concerne l'acquéreur du bail, c'est-à-dire le nouveau locataire (repreneur). En cas de cession du bail commercial, le cessionnaire (c'est-à-dire celui qui rachète le bail), dispose d'un droit au renouvellement du bail si la cession a lieu au cours des 6 premières années du bail. Cependant, lorsque la cession du bail intervient dans les 3 dernières années du bail commercial, il faut distinguer les 2 situations suivantes :

1. Cession du fonds de commerce : pour bénéficier du droit au renouvellement du bail, le locataire doit avoir exploité le fonds de commerce d'une manière effective pendant 3 ans. Ici, le nouvel acquéreur du fonds de commerce a la possibilité de compléter sa durée d'exploitation avec celle du vendeur du fonds de commerce et peut donc bénéficier du renouvellement du bail commercial.
2. Cession du seul droit au bail : le nouvel acquéreur ne peut pas bénéficier du droit au renouvellement du bail. Dans ce cas, le nouvel acquéreur a intérêt à obtenir du bailleur une promesse de renouvellement ou un renouvellement anticipé du bail préalablement à la signature de l'acte de cession.

En revanche, lorsque qu’une cession de droit au bail intervient au cours des trois dernières années du contrat, la Cour de cassation refuse au cessionnaire la possibilité de compléter sa durée d’exploitation par celle du cédant. Le nouvel acquéreur ne peut demander le renouvellement de son bail que s’il a exploité lui-même le fonds depuis au moins 3 ans, même s’il exerce la même activité que le cédant.

En cas de sous-location, le sous-locataire peut bénéficier d'un droit au renouvellement si la location a été expressément ou tacitement autorisée par le bailleur. En matière de sous-location totale du local, le sous-locataire est considéré comme propriétaire du fonds exploité dans ce local. Ainsi, il est en droit de demander le renouvellement au bailleur. Parallèlement, dans cette situation, le locataire principal perd son droit à renouvellement. Attention : en cas de sous-location partielle, le bailleur peut accepter le renouvellement tout en le limitant à la seule partie dans laquelle le sous-locataire exerce effectivement son commerce.

Procédure lorsque le bailleur propose un congé avec offre de renouvellement

À l'arrivée de l'échéance fixée dans le contrat, le bail commercial peut être renouvelé par le bailleur. Il adresse alors à son locataire un congé avec une offre de renouvellement du bail. Le congé permet de proposer un nouveau loyer à son locataire établi en fonction de la variation de l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou, s'il s'applique, de l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). Lorsque le locataire a reçu un congé avec offre de renouvellement de la part de son bailleur, il a 3 possibilités :

• Refuser l'offre de renouvellement : le bail commercial prend fin. Dans ce cas, le bailleur ne verse pas au locataire une indemnité d'éviction.
• Accepter le renouvellement et le nouveau loyer proposé : il peut donner son accord exprès soit par acte de commissaire de justice soit par lettre recommandée avec accusé de réception, ou tacitement en payant spontanément l'augmentation du loyer proposée par le bailleur.
• Accepter le renouvellement mais en refusant le nouveau loyer : le bailleur et le locataire peuvent alors décider à l'amiable du montant du loyer. Cependant, si les parties ne trouvent pas d'accord, l'une ou l'autre des parties peut saisir la commission départementale de conciliation des baux commerciaux (CDC) ou le président du tribunal judiciaire si la commission de conciliation n'a pas pu trouver d'accord.

Obligations réciproques et forme du bail renouvelé

Lorsque les parties sont d'accord pour renouveler le bail commercial, un nouveau contrat est signé aux mêmes conditions que celles du bail venu à expiration. Cependant, les parties peuvent se mettre d'accord pour modifier certaines clauses du contrat initial. Les parties concluront un avenant de renouvellement faisant un renvoi aux clauses précédentes ou un nouveau bail, reprenant les clauses précédentes. Il nous semble préférable par souci de clarté de privilégier la seconde option.

Le preneur peut-il contester de nouvelles conditions imposées dans le cadre du renouvellement ? Cependant, il doit y avoir un accord et cet accord doit être non-équivoque. Aucune des parties ne peut imposer à l’autre de nouvelles conditions non prévues. Si les obligations des parties ont été modifiées en cours de bail, il conviendra de s’assurer que celles-ci sont reprises dans le bail renouvelé. En effet, en l’absence de stipulation dans le nouveau bail, il pourrait être considéré que ces modifications n’étaient applicables qu’au bail précédent.

La durée du bail renouvelé est de neuf ans sauf accord des parties pour une durée plus longue. Dans tous les cas, l’article L145-4 du code de commerce rappelle que le bail ne peut présenter une durée inférieure à neuf ans. L’article L145-12 prévoit que le nouveau bail prend effet à compter de l’expiration du bail précédent, il dispose que le bail renouvelé est bien un nouveau bail.

Tacite prolongation et mise en fin de la prolongation

Si le bailleur n'a pas envoyé de congé et que le locataire n'a pas demandé le renouvellement du bail, celui-ci se poursuit purement et simplement pour une durée indéterminée. On parle de tacite prolongation. Ce n'est pas un nouveau contrat, c'est le même contrat de bail commercial qui est prolongé. Le bail commercial se poursuit aux mêmes conditions. Par conséquent, les parties continuent d'appliquer le contrat de bail initial : le bailleur respecte toutes les obligations contenues dans le contrat (par exemple, prendre en charge les grosses réparations) et le locataire continue de payer le loyer et les charges.

Le bailleur ou le locataire peuvent mettre fin à la tacite prolongation du bail commercial. Pour cela, ils doivent envoyer un congé par acte de commissaire de justice au moins 6 mois avant la date de fin souhaitée et pour le dernier jour du trimestre civil (31 mars, 30 juin, 30 septembre ou 31 décembre). Par exemple : le bailleur donne congé au locataire le 4 avril 2024 pendant la période de tacite prolongation. Le congé ne prendra pas effet le 4 octobre 2024 mais le dernier jour du trimestre civil en cours, c'est-à-dire le 31 décembre.

Spécificités pratiques et recours judiciaires

En cas de désaccord sur le montant du loyer renouvelé, la partie la plus diligente saisira le juge des loyers commerciaux afin qu’il procède à la fixation du montant du loyer renouvelé. À la suite de cette décision, les parties dresseront un nouveau bail dans les conditions fixées par le juge, dans le délai d’un mois qui suit la signification de la décision définitive. L’article L145-57 du code de commerce ajoute que faute pour le bailleur d’avoir envoyé dans ce délai à la signature du locataire le projet de bail conforme à la décision de fixation du loyer ou faute d’accord dans le mois de cet envoi, l’ordonnance ou l’arrêt fixant le prix ou les conditions du nouveau bail vaut bail.

En cas de procédure collective, c'est le tribunal des activités économiques (TAE) qui est compétent dans certains ressorts et à titre d'expérimentation depuis le 1er janvier 2025 jusqu'au 31 décembre 2028, les tribunaux de commerce de 12 villes sont remplacés par des tribunaux des activités économiques (TAE). Ces TAE ont des compétences plus larges que les tribunaux de commerce puisqu'ils traitent des litiges sur les baux commerciaux à l’occasion d'une procédure collective et d'autres procédures amiables et collectives.

Mentions pratiques et formalités

En pratique, lorsque le bail initial dépasse une durée de douze ans, le locataire ne sera plus en mesure de bénéficier du plafonnement du loyer renouvelé. En principe, le renouvellement du bail commercial ne génère aucun frais, hormis ceux nécessaires à la signification du congé par acte de commissaire de justice. Il peut toutefois conduire à l'augmentation du loyer par le bailleur.

Le preneur peut renoncer à son droit au renouvellement du bail commercial dès lors que cette renonciation n’intervient pas à la signature du bail initial. La demande de renouvellement peut contenir une proposition de loyer mais ce n'est pas une obligation. Le bailleur n'est pas obligé d'accepter de façon formelle (par un écrit) le renouvellement du bail commercial. Cependant, s'il souhaite obtenir une augmentation de loyer, il doit répondre et en faire la demande par acte de commissaire de justice.

Points de vigilance pour le bailleur

• Respecter la forme et le délai du congé : acte extrajudiciaire ou LRAR, au moins 6 mois et pour le dernier jour du trimestre civil.
• Motiver tout refus de renouvellement et informer du délai de deux ans pour saisir le tribunal.
• Proposer ou chiffrer clairement le nouveau loyer si le bailleur souhaite une augmentation.
• Tenir compte des conditions d'immatriculation et d'exploitation effective du fonds pour l'appréciation du droit au renouvellement.

Le renouvellement du bail commercial est d’ordre public. Toute clause qui tenterait d’y faire échec sera réputée non écrite (art. L.145-15 du C. com). Toutefois, ce caractère d’ordre public n’implique pas l’automaticité du renouvellement. Enfin, pour bénéficier du droit au renouvellement, l’exploitation du fonds doit être effective (c’est-à-dire réelle, régulière et conforme à la destination du bail), même si le locataire n’a pas à exploiter personnellement le fonds.

Pour toute opération (cession, sous-location, changement d'activité), il est recommandé d'anticiper les enjeux liés au renouvellement et, le cas échéant, d'obtenir préalablement des engagements écrits du bailleur (promesse de renouvellement, renouvellement anticipé) afin de sécuriser la pérennité du fonds dans les locaux.

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