Cession de fonds de commerce sans accord du bailleur : conditions légales

Par Vianney Pommier, Avocat.

La cession d’un bail commercial est une opération fréquente dans la vie des affaires, qu’il s’agisse de la transmission d’un fonds de commerce ou de la cession isolée du droit au bail. Elle soulève une question centrale : le locataire a-t-il besoin de l’accord de son bailleur ? La réponse dépend de la nature de l’opération - cession du fonds de commerce ou cession isolée du droit au bail - et des clauses insérées dans le contrat de bail.

I. Le principe : une liberté de cession encadrée

A. La cession du bail avec le fonds de commerce : une liberté protégée

L’article L. 145-16, alinéa 1er, du Code de commerce pose un principe fondamental : sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Ce texte d’ordre public garantit au locataire la possibilité de valoriser le fruit de son travail en transmettant librement son fonds de commerce, bail compris. Toute clause d’interdiction absolue de céder le bail lors de la vente du fonds est donc privée d’effet. Conséquence pratique : le bailleur ne peut pas s’opposer de manière générale et absolue à la cession du bail comprise dans une cession de fonds de commerce. Il peut en revanche l’encadrer par des clauses d’agrément.

B. La cession isolée du droit au bail : un régime plus restrictif

Lorsque le locataire cède uniquement son droit au bail, sans la clientèle attachée au local, l’article L. 145-16 du Code de commerce ne trouve pas à s’appliquer. C’est alors le droit commun qui s’applique, et notamment l’article 1717 du Code civil qui prévoit que le preneur a le droit de céder son bail, “sauf si cette faculté lui a été interdite dans la convention”. En pratique, la quasi-totalité des baux commerciaux contiennent une clause interdisant ou soumettant à l’agrément du bailleur toute cession isolée du droit au bail.

II. La clause d’agrément : outil de contrôle et limites

A. Validité et finalité

La jurisprudence admet de longue date la validité des clauses d’agrément, y compris dans le cadre d’une cession de fonds de commerce. Leur finalité est de permettre au bailleur de vérifier l’honorabilité, la solvabilité et les compétences du cessionnaire.

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B. Le refus du bailleur doit être motivé

Si la clause d’agrément est valable, le bailleur ne peut pas refuser discrétionnairement la cession. La Cour de cassation juge de manière constante que le bailleur ne peut refuser la cession du droit au bail sans invoquer un motif légitime, sous peine de rendre la clause illicite. Constituent des motifs légitimes de refus : l’insuffisance de solvabilité du cessionnaire ; le non-respect des conditions formelles du bail (dépôt de garantie, garantie bancaire, caution personnelle) ; le non-respect de la destination contractuelle des lieux ; l’absence de compétences professionnelles requises par le bail.

C. Sanctions du refus abusif

En cas de refus injustifié du bailleur, le locataire dispose de deux voies de recours : l’autorisation judiciaire de cession : le locataire peut saisir le Tribunal pour obtenir l’autorisation de céder, en se fondant sur l’abus de droit ; des dommages et intérêts : le refus abusif peut entraîner la condamnation du bailleur à des dommages et intérêts, notamment au titre de la perte de chance de gain espéré. Le silence prolongé du bailleur face à une demande d’agrément peut également être qualifié de refus abusif.

D. Conséquences du défaut d’agrément

Le non-respect de la clause d’agrément expose le cédant et le cessionnaire à des sanctions sévères : inopposabilité de la cession au bailleur : celui-ci peut considérer le cessionnaire comme un occupant sans droit ni titre ; résiliation du bail : le bailleur peut invoquer la clause résolutoire et obtenir l’expulsion du cessionnaire. Point de vigilance : l’encaissement de loyers par le bailleur après une cession irrégulière ne vaut pas acquiescement à la cession.

III. Clauses que le bailleur peut imposer et limites légales

A. Clauses valables

La clause d’agrément : elle impose au locataire d’obtenir l’accord préalable et écrit du bailleur avant toute cession. Elle est valable sous réserve que le refus du bailleur soit motivé par un motif légitime.
La clause de garantie solidaire : le bail peut prévoir que le cédant demeure solidairement responsable avec le cessionnaire du paiement des loyers et charges. Toutefois, depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, l’article L. 145-16-2 du Code de commerce limite la durée de cette garantie à trois ans à compter de la cession.
La clause de droit de préférence (préemption) : le bail peut accorder au bailleur un droit de priorité pour acquérir le fonds de commerce ou le droit au bail aux prix et conditions notifiés par le locataire.
Les clauses de forme : le bail peut imposer que la cession soit réalisée par acte authentique, que le bailleur soit appelé à l’acte, ou que certaines formalités soient respectées (notification préalable, état des lieux contradictoire).

B. Clauses prohibées

Sont réputées non écrites les clauses qui font obstacle, de manière directe ou indirecte, à la cession du bail avec le fonds de commerce : la clause d’interdiction absolue de cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce ; les clauses de sélection interdisant la cession à un type de personne déterminé ; la clause d’interdiction de nantissement du fonds de commerce ; la clause d’exploitation personnelle pendant une durée déterminée ; la clause de garantie solidaire d’une durée supérieure à trois ans. Important : depuis la loi Pinel, l’action tendant à voir réputer non écrite une clause contraire aux articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce n’est pas soumise à la prescription biennale.

IV. Formalités et opposabilité de la cession

La cession du bail commercial obéit à des conditions de forme légales ou contractuelles : très souvent, l’intervention d’un notaire, d’un avocat ou d’un administrateur de biens est requise. Il est essentiel de notifier le bailleur de la cession du bail commercial, même s’il n’est pas nécessaire d’obtenir son accord pour réaliser l’opération. Afin que la cession du bail soit opposable au bailleur, vous devez lui faire signer la cession par acte d’huissier ou par acte notarié, s’il est d’accord. En tout état de cause, il convient de faire particulièrement attention à la rédaction des clauses du contrat de bail commercial afin de parer à toutes éventualités en cas de cession de fonds de commerce et notamment l’existence d’une clause de garantie solidaire entre le vendeur et l’acquéreur.

En présence d’une clause d’agrément, le locataire doit obtenir une autorisation préalable écrite de son bailleur avant de signer la cession du bail. Le locataire invite son bailleur à se manifester. Mais que faire en l’absence de réaction ? Une lettre en recommandé avec accusé de réception voire un acte d’huissier permettent au locataire de prouver qu’il a respecté la clause d’intervention. Le propriétaire informé ne pourra plus ensuite manifester son désaccord ou invoquer la violation de la clause d’intervention.

V. Cas particulier : procédure collective

La question du respect de la clause d’agrément se pose avec une acuité particulière en cas de liquidation judiciaire du locataire. Il convient de distinguer deux situations : cession dans le cadre d’un plan de cession : lorsque le bail est compris dans un plan de cession arrêté par le tribunal, la clause d’agrément est privée d’effet ; cession isolée hors plan de cession : lorsque le bail est cédé isolément ou dans le cadre d’une cession de fonds de commerce autorisée par le juge-commissaire (hors plan), la clause d’agrément retrouve toute son efficacité. Le juge-commissaire doit donc autoriser la cession sous condition de l’agrément du bailleur, à charge pour le liquidateur de l’obtenir et, le cas échéant, de contester son refus devant le juge compétent.

VI. Conseils pratiques

A. Pour le locataire cédant

Vérifiez systématiquement les clauses du bail avant toute négociation de cession : clause d’agrément, clause de destination, clause de garantie solidaire, droit de préférence.
Respectez scrupuleusement la procédure d’agrément : toute cession réalisée sans l’accord du bailleur (lorsqu’il est requis) est inopposable et expose à la résiliation du bail.
Constituez un dossier solide présentant la solvabilité et les compétences du cessionnaire pour anticiper tout refus.
Anticipez la garantie solidaire : négociez les termes de la clause et rappelez que sa durée est limitée à trois ans.

B. Pour le bailleur

Rédigez des clauses d’agrément précises définissant les critères objectifs d’appréciation du cessionnaire.
Motivez tout refus de cession : un refus discrétionnaire ou un silence prolongé peut être jugé abusif et ouvrir droit à des dommages et intérêts.
Évitez les clauses prohibées (interdiction absolue, clauses de sélection, interdiction de nantissement) : elles sont réputées non écrites.
Respectez l’obligation d’information du cédant en cas de défaillance du cessionnaire (article L. 145-16-1 du Code de commerce).

VII. Points pratiques et droits connexes

Le bail commercial peut être confondu avec le fonds de commerce. En ce qui concerne le fonds de commerce, c’est un ensemble d’éléments corporels et incorporels indispensables à l’exercice d’une activité commerciale. Le fonds de commerce comprend, entre autres, le mobilier, la clientèle, le matériel ou encore le bail commercial. C’est ce que l’on appelle le droit au bail. Le droit au bail est un des éléments patrimoniaux du fonds de commerce.

La mairie peut également disposer d’un droit de préemption sur les baux commerciaux et les cessions de fonds de commerce. Dans certaines communes, un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat a été mis en place. Par conséquent, le cédant doit informer la commune de sa volonté de réaliser une cession du bail commercial. Il doit lui transmettre une déclaration d’intention d’aliéner. Suite à cela, la commune doit notifier sa décision concernant la cession dans un délai de 2 mois après réception de la déclaration.

Lorsque l’on souhaite céder son droit de bail, il est nécessaire de respecter certaines formalités. Il est obligatoire de réaliser cette demande, sinon la vente peut être déclarée comme nulle pendant 5 ans. Il est également nécessaire d’enregistrer l’acte de cession et de publier un avis dans un journal d’annonces légales lorsque la cession du fond de commerce l’exige. Le cessionnaire devra également payer des droits d’enregistrement.

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VIII. Risques et litiges fréquents

Risque majeur : céder sans respecter les clauses du bail (même pour un fonds de commerce) peut entraîner la résiliation de plein droit du bail via une clause résolutoire. Le bailleur peut invoquer l’inopposabilité de la cession et refuser de reconnaître le nouveau locataire. La violation des clauses étudiées ci-dessus peut également devenir un motif de non-renouvellement du bail commercial.

Il arrive aussi que plusieurs bailleurs soient propriétaires du local et qu’un seul refuse la cession. Bon à savoir : les conditions de cession du bail commercial décrites dans cet article ne s’appliquent qu’en cas de cession à un tiers. Ainsi, l’attribution du bail à un associé du fonds de commerce ou à un colocataire n’est pas considérée comme une véritable cession.

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IX. Services et accompagnement

Nos avocats experts en cession de fonds de commerce se tiennent à votre disposition pour répondre à toutes vos questions et vous conseiller. Nos entretiens peuvent se tenir en présentiel ou en visio-conférence. Si vous souhaitez conclure un bail commercial ou préparer une cession, n’hésitez pas à recourir à nos services !

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