La Clause de Préemption en SARL : Définition, Fonctionnement et Implications

Il est fréquent qu'en cours de vie sociale, les titres composant le capital social changent de mains. Achat de parts par un associé, intégration d'un nouvel actionnaire, donation ou succession, toutes ces opérations juridiques entraînent une nouvelle répartition des pouvoirs au sein de la structure entre les associés antérieurs et le ou les nouveaux.

Or, si la loi limite parfois, selon la forme sociale, la liberté de transmission des droits sociaux, il arrive que les associés souhaitent prévoir des dispositions, le cas échéant statutaires, restreignant plus encore les opérations portant sur le capital social afin, par exemple, d'éviter l'entrée de personnes extérieures à la société (éventuellement concurrentes). Parmi celles-ci figure la très usuelle « clause de préemption ».

Présentation de ses principales caractéristiques et de son fonctionnement.

Définition de la Clause de Préemption

Une clause de préemption vise à offrir un droit de priorité à son bénéficiaire. Dans le contexte du droit des sociétés, elle permet à un (ou plusieurs) associé de pouvoir acquérir, par priorité, des titres sociaux que l'un de ses (ou de leurs) associés souhaite vendre. Elle impose donc aux associés cédant tout ou partie de leurs titres dans la société d'offrir d'abord aux bénéficiaires de la clause (en pratique des coassociés) la possibilité de les acheter.

Contrairement à d'autres types de clauses (comme la clause d'agrément), le droit spécial des SARL, SA et SAS ne réglemente pas les clauses de préemption. Mais la jurisprudence admet depuis longtemps leur existence pour ces trois formes sociales, qu'elles soient statutaires (c'est-à-dire, prévues dans les statuts, eux-mêmes publiés) ou incluses dans un pacte d'associé extrastatutaire (c'est-à-dire, non prévues dans les statuts mais faisant partie d'un contrat confidentiel établi entre certains associés).

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Le choix du caractère statutaire ou non de la clause dépend en partie des effets que les associés souhaitent lui attribuer.

L'insertion d'une clause de préemption dans les statuts entraîne une modification statutaire et donc, dans les SARL et les SA, la réunion et la délibération d'une AGE. Dans les SAS, l'unanimité n'étant pas requise (contrairement à d'autres clauses comme la clause d'inaliénabilité), les modalités de son adoption dépendront du choix effectué dans les statuts pour les modifications statutaires.

Rédaction d'une Clause de Préemption

L'efficacité d'une clause de préemption dépend essentiellement de sa rédaction. C'est pourquoi il faut fixer avec précision les modalités de son application, sachant que les bénéficiaires ne pourront être que les signataires. Ainsi, doivent notamment être définis les éléments suivants :

• l'objet de la clause (qualité et nombre des droits sociaux visés par la préemption) ;
• les bénéficiaires de la préemption (ensemble des associés, certains d'entre eux, le cas échéant nommément désignés, un groupe défini, etc.) ;
• la procédure de notification du projet de transfert des droits sociaux (conditions de notification par le cédant (LRAR), délai de réponse du bénéficiaire de son intention de préempter, éventuelle faculté de repentir, nombre de titres concernés, identification de la personne souhaitant acheter, prix envisagé) ;
• les opérations juridiques visées par la préemption (cession à titre onéreux, donation, fusion, apport, échange, etc.) ;
• les modalités de fixation du prix de la préemption (généralement en reprenant ce qui a été prévu avec le possible acquéreur mais pas seulement ; notamment si l'opération envisagée avec ce dernier n'entraîne aucune contrepartie en argent : apport, fusion, etc.).

Il s'agit d'être particulièrement rigoureux dans l'intitulé des opérations donnant lieu à préemption afin de ne pas en omettre certaines. A titre d'exemple, le simple terme de « cession » ne vise pas les opérations d'augmentation de capital, de fusion, de transmission universelle du patrimoine, ni les transferts d'usufruit.

Un autre point d'attention est celui de l'articulation des différentes clauses existantes (préemption, agrément, clause de sortie, etc.).

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Comment Rédiger une Clause de Préemption ?

L'efficacité d'une clause de préemption dépendant essentiellement de sa rédaction, il s'agit d'y apporter le plus grand soin, peu importe le support : statuts ou pacte d'associé.

Il convient donc au moins de définir les bénéficiaires de la préemption, la procédure à suivre et les opérations juridiques visées, de prévoir les modalités de fixation du prix de la préemption et de vérifier l'articulation des diverses clauses limitatives de cession.

La liberté contractuelle étant en l'occurrence la norme, d'autres points peuvent intéresser les contractants, comme l'instauration d'un ordre de priorité entre préempteurs, la mise en place d'exceptions au droit de préemption (par exemple, pour les transferts intra-groupe) et, surtout, lorsque la clause est extrastatutaire, la durée du droit de préemption (c'est-à-dire fixer une limite temporelle au-delà de laquelle ce droit devient caduc).

Qui Fixe le Prix en Cas de Préemption ?

La liberté contractuelle implique que le prix fixé en cas de préemption (contrat entre le cédant et le bénéficiaire) n'est pas nécessairement le même que celui prévu avec le tiers (contrat entre le cédant et le cessionnaire) même si, en pratique, il sert de référence.

Toutefois, si le projet de cession au tiers n'entraîne aucune contrepartie en numéraire (apport, fusion, échange, etc.), le recours à un expert (C. civ., art. 1843-4) permet d'éviter l'indétermination du prix.

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Effets de la Clause de Préemption

Le mécanisme de la clause de préemption veut que l'associé cédant informe le bénéficiaire de la préemption de son intention de céder ses droits sociaux et, surtout, à quelles conditions. Ceci afin que le bénéficiaire indique s'il souhaite exercer son droit.

La préemption porte atteinte à la libre cessibilité des titres sociaux. C'est pourquoi, dans la crainte de l'exercice du droit de préemption, il arrive en pratique que les acheteurs soient moins nombreux. Dès lors, si les bénéficiaires de la préemption exercent leur droit et acceptent d'acquérir les titres sociaux, ceux-ci sont alors répartis entre eux dans les conditions fixées par la clause (en principe, au prorata de leur participation antérieure dans le capital).

En cas de refus, l'associé cédant pourra procéder à la cession préalablement envisagée avec le candidat cessionnaire (sauf à respecter les autres clauses limitant les transferts de titres comme la clause d'agrément, par exemple).

Par ailleurs, en cas de non respect de la clause de préemption par l'associé cédant (par exemple, en cas de vente des parts à un tiers cessionnaire, le bénéficiaire de la préemption n'a pas été mis en mesure d'exercer son droit), le bénéficiaire peut :

• peut obtenir des dommages-intérêts pour le préjudice subi ;
• agir en nullité de la cession réalisée avec l'acquéreur ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu, lorsque le tiers connaissait l'existence de la préemption et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir.

En pratique, la preuve de la mauvaise foi du tiers est plus difficile à apporter lorsque la clause de préemption est incluse dans un pacte d'associé que lorsqu'elle est statutaire. Autrement dit, le bénéficiaire d'une clause de préemption gagne en sécurité juridique ce qu'il perd en confidentialité.

La demande de substitution n'a d'intérêt que lorsque l'opération juridique envisagée avec le tiers (vente, apport, donation, échange, etc.) correspond à celle que souhaite le bénéficiaire de la clause.

Clause de Préemption : Définition

La clause de préemption est une clause qui donne la priorité à tous les associés ou à certains d’entre eux lors de cession d’actions ou de parts sociales dans la société. Elle intervient essentiellement en droit des sociétés.

Ainsi, cette clause impose à l’actionnaire qui souhaite céder ses titres d’informer les autres actionnaires de son intention afin que ces derniers puissent les acquérir en priorité.

La préemption peut être utilisée par la plupart des formes juridiques (SAS, SARL, SA, etc.) pour garder le contrôle de l’actionnariat. Elle permet en outre de conserver la majorité dans la société entre les mains des associés fondateurs.

La clause de préemption s’accompagne le plus souvent d’une clause d’agrément. Cette dernière exige l’accord de l’assemblée générale des associés ou de tout autre organe habilité avant d’accueillir de nouveaux investisseurs dans le capital de la société.

Fonctionnement de la Clause de Préemption

En pratique, la clause de préemption s’applique lorsqu’un associé envisage de céder ses titres ou a déjà trouvé un acquéreur.

Dans le premier cas, l’associé sortant notifie les associés qui bénéficient de la préemption de son intention. Si ceux-ci déclinent l’offre de cession, le premier peut céder ses parts sociales ou ses actions à un tiers.

Dans le second cas, l’actionnaire sortant présente son projet de cession aux actionnaires bénéficiant de la préemption. Ces derniers peuvent alors se substituer au potentiel acquéreur.

Les associés bénéficiaires de la préemption disposent d’un délai pour exercer ou renoncer à leur droit. Ce délai est prévu par la clause de préemption. Il est généralement de trois (3) mois.

Lorsque le délai est écoulé, les associés peuvent exercer leur droit ou y renoncer. En cas d’absence de réponse, le cédant peut de plein droit vendre ses titres à des tiers.

Le droit de préemption peut s’exercer collectivement ou individuellement. Dans ce dernier cas, un associé peut user de son droit indépendamment des autres.

La clause de préemption peut être insérée dans les statuts ou dans un pacte d’associé (une convention établie entre les associés afin d’organiser le fonctionnement de la société). Dans tous les cas, elle doit contenir un certain nombre d’informations sur les modalités de notification de cession d’actions ainsi que les modalités de cession.

Sa rédaction est libre, autrement dit, il n’y a pas de modèle idéal. Toutefois, pour être valable, conformément à l’article L223-16 du Code de Commerce, la clause de préemption ne doit pas porter atteinte au principe de libre négociabilité des actions. Autrement dit, elle ne doit pas empêcher l’associé cédant de vendre ses parts sociales.

Par ailleurs, les différentes informations contenues dans la clause doivent être précises et non équivoques afin d’éviter les éventuels contentieux. Auquel cas, le juge peut requalifier la clause de préemption en clause d’agrément ou en pacte de préférence. Dans ce cas, les associés peuvent perdre le contrôle de l’actionnariat.

Dans les détails, les informations qui doivent figurer dans la clause de préemption sont :

• les titres visés par la clause ;
• les opérations soumises à une clause de préemption : par exemple cession à titre onéreux, donation, nantissement, fusion, etc.
• le prix de cession ;
• les modalités de paiement ;
• les modalités de notification : il s’agit en général d’une lettre recommandée avec accusé de réception ;
• le délai accordé aux associés pour se prononcer ;
• les modalités de répartition des actions faisant l’objet d’une préemption ;
• le nom du cessionnaire, le cas échéant ;
• les conséquences en cas de refus du droit d’user de la préemption.

Par ailleurs, elle doit également prévoir le cas où seul un associé désire user de son droit de préemption.

Cas Particulier de la SAS

En, SAS, la mention de la clause de préemption dans les statuts ou un pacte d’associés dépend des objectifs des actionnaires :

• Si le droit s’applique à l’ensemble des actionnaires, la clause doit être intégrée dans les statuts.
• S’il vise certains actionnaires, la clause peut être insérée dans les statuts, mais la société doit respecter la procédure dite du commissariat aux avantages particuliers.
• Si les actionnaires visés par la clause désirent garder secrets les avantages qui leur sont conférés, la clause d’agrément est idéalement insérée dans le pacte d’associés.

Quelles sont les Conséquences d’une Violation de la Clause de Préemption ?

En cas de non-respect des dispositions de la cluse de préemption, des sanctions sont prévues par la loi. Celles-ci diffèrent selon que la clause est statutaire ou insérée dans un pacte d’associés.

La Clause de Préemption est Définie par les Statuts

Les statuts ont une valeur contractuelle et institutionnelle. La violation de l’une de ses dispositions constitue une inexécution d’une obligation de faire.

Ainsi, un associé qui cède ses titres en ignorant la clause de préemption peut être tenu de payer des dommages et intérêts aux associés en réparation du préjudice subi.

Toutefois, cette violation n’entraîne pas la nullité de la cession des titres en application de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu le 11 mars 2004.

S’il est prouvé qu’il y a eu collusion frauduleuse, la cession est frappée de nullité.

La Clause de Préemption est Insérée dans le Pacte d’Associés

Dans ce cas, les conséquences consistent au paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi. À condition que la violation de la clause soit prouvée.

Une clause pénale peut être prévue afin de déterminer le montant des dommages et intérêts.

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