Nature juridique du fonds de commerce : universalité de fait

En droit français le fonds de commerce n'a pas fait l'objet d'une définition légale. Né de la pratique, le fonds de commerce se présente comme quelque chose d'abstrait. L'inexistence d'une définition du fonds de commerce reste intrigante, d'autant plus que le fonds de commerce fait partie intégrante du commerce et de l'économie en France. Néanmoins, la notion de fonds de commerce est mentionnée dans des textes de loi, mais pas de manière suffisante.

La loi du 17 mars 1909, qui se borne à énumérer les éléments qui entrent dans la composition du fonds de commerce, vise comme éléments incorporels la clientèle et l'achalandage, le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique, et comme éléments corporels le matériel ou outillage et les marchandises. Le texte de référence en la matière se retrouve aussi dans le Code de commerce ; l'article L. 141-5, alinéa 2, du code de commerce, qui définit l'assiette du privilège du vendeur d'un fonds de commerce, se borne à distinguer les divers éléments qui entrent dans sa composition. Les éléments visés par la loi de 1909 ne sont pas l'objet d'une énumération limitative.

Universalité de fait : concept et justification

On parle d'universalité de fait (ensemble de biens) pour le fonds de commerce par opposition à une universalité de droit (ensemble de biens et de dettes). L'universalité de fait se définit comme un ensemble composé d'éléments différents unis par une même finalité. Dans le cas du fonds de commerce, ce dernier forme un ensemble à part entière contenant des éléments corporels et incorporels affectés à une exploitation commerciale. L'idée de base est toujours la même : le fonds de commerce est un bien distinct des éléments qui le composent. Le fonds subsiste malgré les modifications intervenues dans sa composition.

Parce qu'il forme une universalité de fait - un ensemble de biens unis par une même finalité économique -, le fonds constitue un bien à part entière, distinct des éléments qui le composent. La raison en est que son existence procède d'un acte de création et, plus précisément, de la fourniture d'un travail de développement commercial.

Éléments constitutifs du fonds de commerce

Éléments incorporels

Clientèle : La clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle celui-ci ne saurait exister. Tous les autres servent à la réunir et à la retenir. Sa protection se confond avec celle du fonds de commerce. Il n'y a donc pas de fonds de commerce lorsqu'il n'y a pas ou plus de clientèle qui s'y trouve attachée. La Cour de cassation a consacré ce rôle prédominant de la clientèle. On distingue généralement la clientèle, qui s'adresserait à un commerçant pour des raisons de confiance ou d'habitude, de l'achalandage, qui correspond à la clientèle passagère, précaire, liée uniquement à l'emplacement du fonds.
Signes distinctifs : Ce sont les signes qu'utilise le commerçant pour se faire connaître et reconnaître par la clientèle, existante ou potentielle : nom commercial, enseigne, marque et, avec le développement du commerce électronique, nom de domaine.
Créations intellectuelles : Les droits reconnus aux inventeurs sur leurs œuvres (brevet d'invention, dessins et modèles, obtentions végétales, voire droits de propriété littéraire et artistique, en particulier le droit d'auteur) sont des éléments susceptibles de faire partie d'un fonds de commerce. Ces droits font l'objet d'une protection et d'une réglementation spécifique par le Code de la propriété intellectuelle.
Droit au bail : Lorsque le commerçant est locataire des lieux où est exploité le fonds, les droits qu'il tient du statut des baux commerciaux sont compris dans son fonds de commerce. Au droit au bail, il faut assimiler certains droits d'occupation : droit de concession immobilière, autorisation d'occupation privative dans un marché d'intérêt national.
Licences et autorisations administratives : Elles sont parfois des éléments du fonds de commerce et peuvent être comprises dans sa transmission. Mais leur régime est varié : les unes ont un caractère personnel (carte professionnelle) et ne se transmettent pas ; d'autres ont un caractère réel et peuvent être incluses dans un fonds, comme les licences des débits de boissons, qui, en cas de vente de fonds, se trouvent comprises dans les éléments cédés, sauf convention contraire.

Éléments corporels

Matériel et marchandises : Le matériel est le mobilier commercial servant à l'exploitation du fonds de commerce, notamment à l'agencement d'un magasin. Les marchandises peuvent être définies comme tous les objets destinés à la vente, voire à la location. On distingue, en règle générale, les matières premières devant être transformées des produits finis directement destinés à la vente.
Immeubles : Les immeubles affectés à l'exploitation et dont le commerçant est propriétaire ne font pas partie du fonds de commerce. La solution est générale et absolue. Ainsi lorsque le propriétaire du fonds de commerce est aussi propriétaire de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité, cet immeuble n'est pas un élément du fonds de commerce. Il en est ainsi même si l'immeuble est l'élément principal attractif de la clientèle, comme c'est souvent le cas pour le fonds hôtelier.

En principe, les créances et les dettes de l'exploitant, les contrats qu'il conclut pour l'exploitation ne font pas partie du fonds de commerce et ne se transmettent pas avec celui-ci. Mais ce principe comporte des dérogations légales : contrat de bail, contrat de travail (C. trav., art. L. 1224-1 s.), contrat d'édition, dette d'impôt. Parfois, la réponse est plus nuancée. Ainsi, une clause de non-rétablissement du précédent commerçant peut faire partie du fonds et être cédée, à condition d'avoir été insérée dans l'acte de cession du fonds et expressément acceptée par le cessionnaire.

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Conditions d'existence et limites de la notion

La seconde condition pour qu'il y ait existence d'un fonds de commerce, et par conséquent l'application de la législation spéciale au fonds de commerce, est la nature commerciale du fonds. Un fonds n'est commercial que s'il a pour objet l'accomplissement d'une activité commerciale, c'est-à-dire d'actes de commerce à titre de profession habituelle (achat pour revendre, etc.). Ainsi, en l'absence de caractère commercial, ne constituent pas des fonds de commerce les établissements artisanaux, les clientèles civiles ou encore les entreprises publiques.

Pour être propriétaire d'un fonds de commerce, encore faut-il être personnellement titulaire de la clientèle que l'on exploite. C'est ce qui explique, par exemple, que le gérant d'un débit de tabac, considéré comme un préposé de l'Administration, ne puisse prétendre à la propriété d'un fonds de commerce, à moins qu'il exerce en même temps une autre activité indépendante. Une difficulté a surgi à propos du développement des réseaux de distribution : le distributeur indépendant, par exemple le franchisé, peut-il se prévaloir de la propriété de sa clientèle ? La Cour de cassation, à propos du contrat de franchise, considère qu'il existe en réalité deux clientèles, que franchiseur et franchisé se partagent : une clientèle nationale, attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, ainsi qu'une clientèle locale, créée par l'activité du franchisé et par les moyens qu'il a personnellement mis en œuvre, parmi lesquels le matériel, le stock et le bail.

La clientèle civile n'est pas plus cessible « per se » et nécessite soit la transmission d'autres éléments de rattachement de la clientèle (un emplacement, une enseigne, un site internet, une ligne téléphonique, un fichier client…), soit une démarche active de présentation, ce qui ferait du transfert de clientèle le résultat d'une prestation de service.

Aspects pratiques : acquisition, cession et exploitation

Le fonds de commerce peut faire l'objet de multiples opérations juridiques : vente, nantissement, apport en société, etc. Il peut également être géré de multiples manières (gérance, location-gérance). L'achat d'un fonds de commerce permet à l'acquéreur ou au repreneur de ne pas partir de zéro mais de commencer avec les éléments nécessaires à l'activité. L'acquéreur est également protégé car il n'est pas responsable des activités de son prédécesseur : par exemple, les créances et dettes ne lui sont pas imputables, sauf exceptions prévues par la loi ou mentionnées dans l'acte.

Avant toute cession, il faut commencer par estimer la valeur du fonds de commerce. De nombreuses méthodes existent pour réaliser cette estimation : le chiffre d'affaires, les bénéfices réalisés, la comparaison avec des ventes similaires. On prend aussi en compte l'emplacement des locaux, la fidélité de la clientèle, l'équipe, le bail commercial, et le contexte global du projet. Tous les éléments sont importants pour négocier avec le vendeur et bien choisir son fonds de commerce.

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La cession d'un fonds de commerce comporte des étapes obligatoires : information des parties intéressées (salariés, bailleur, mairie en cas de droit de préemption), acte de vente comportant des mentions (prix, état des privilèges et nantissements, chiffre d'affaires et résultat des trois derniers exercices, conditions du bail, identité du précédent vendeur, date et prix d'acquisition), enregistrement et publicité (enregistrement auprès du service des impôts, publication dans un journal d'annonces légales, parution au BODACC). L'acquéreur doit payer des droits d'enregistrement calculés selon un barème progressif en fonction du prix de vente, et le cédant est imposé sur les bénéfices et plus-values qu'il réalise.

Après la vente, l'acquéreur peut pratiquer un amortissement du fonds de commerce ; dans les petites entreprises, l'amortissement comptable se réalise en général sur 10 ans. Le stock de marchandises n'entre pas automatiquement dans la valeur du fonds : il peut être vendu avec le fonds mais il convient de l'évaluer séparément.

Exploitation et sûretés

Il existe trois grandes possibilités pour exploiter un fonds de commerce : l'exploitation personnelle, la location-gérance et la gérance-mandat. En cas de location-gérance, le propriétaire transfère la gestion du fonds à un tiers qui devient responsable des dettes et actions commises pendant sa gérance ; le propriétaire perçoit les loyers mais n'a pas son mot à dire sur la gestion du fonds. La gérance-mandat se rapproche de la location-gérance, mais c'est le mandant qui supporte les risques de la gérance et non le gérant.

Le nantissement d'un fonds de commerce est une sûreté par laquelle le débiteur met à la disposition de son créancier le fonds de commerce comme garantie de sa dette. Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire. En pratique, les banques peuvent demander le nantissement du fonds de commerce en garantie d'un prêt professionnel.

Effets patrimoniaux et date de création

Le fonds de commerce n'est pas un patrimoine autonome dans la conception française, mais un bien parmi d'autres dans le patrimoine du commerçant. La jurisprudence a précisé, dans les cas de mariage et de divorce, comment apprécier la nature des éléments composant le fonds. Lorsque le fonds de commerce est créé au cours du mariage, tous les éléments qui composent le fonds tombent en communauté ; cette qualification s'applique également aux biens propres affectés à l'exploitation, qui deviennent communs par accessoire. Si le fonds de commerce a été créé avant la célébration du mariage, tous les éléments qui composent le fonds sont des biens propres, y compris les biens communs qui seraient affectés à son exploitation. Dans les deux cas, la jurisprudence est guidée par un même souci : la préservation de l'unité d'exploitation.

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Il est des cas où l'exploitation d'un fonds de commerce est subordonnée à la titularité d'un diplôme ou à l'obtention d'une autorisation administrative. Qu'il s'agisse d'un diplôme ou d'une autorisation administrative, ils sont octroyés intuitu personae et sont donc très étroitement attachés à la personne de leur titulaire ; ils demeurent propres parce qu'incessibles. Cependant, la valeur économique que l'exploitation a fait naître pendant le mariage revient à la communauté.

Fonds de commerce sur le domaine public

La loi du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises vise à faciliter l'utilisation du domaine public dans le cadre de certaines activités commerciales. Elle pose le principe qu'« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre » et institue une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour l'acquéreur ou l'héritier d'un tel fonds.

Rôle pratique et conseils

Le fonds de commerce reste aujourd'hui un élément important de l'évaluation d'une entreprise. Si la composition du fonds de commerce varie souvent selon la nature de l'activité exercée, la taille de l'entreprise ou encore la forme juridique adoptée pour l'exploitation, il n'est pas nécessaire que le fonds de commerce réunisse tous ces éléments. L'intérêt majeur de la condition d'existence d'un fonds de commerce est l'application en conséquence des lois sur les baux commerciaux et sur la location-gérance.

Pour toute opération portant sur un fonds de commerce (acquisition, cession, nantissement, location-gérance), il est recommandé de se faire accompagner par des conseils spécialisés (avocat, expert-comptable) afin d'assurer une information complète, une évaluation fiable et la sécurisation des formalités d'enregistrement et de publicité.

Le fonds de commerce (définition, vente, nantissement) - Cours de droit commercial

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