Régime juridique des fonds de commerce contigus

Si la notion de fonds de commerce n’est inconnue pour personne, sa définition ainsi que ses contours restent souvent imprécis et mal définis. La notion de fonds de commerce est une notion juridique. Il ne bénéficie pas d’une définition unique, n’étant encadré par aucune loi ou réglementation dans le Code de Commerce. Cette notion juridique sert à définir l’ensemble d’éléments rassemblés en vue d’exercer une activité économique, qu’elle soit industrielle ou commerciale.

Définition, nature et composition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises, outillage) et incorporels (droit au bail, brevets, nom commercial, et surtout la clientèle) affectés à l’exploitation d’une activité commerciale. Il constitue une entité à part entière. Il est considéré juridiquement comme un bien meuble incorporel. Parce qu’il forme une universalité de fait - un ensemble de biens unis par une même finalité économique -, le fonds constitue un bien à part entière, distinct des éléments qui le composent.

Le fonds subsiste malgré les modifications intervenues dans sa composition. L'idée de base est toujours la même : le fonds de commerce est un bien distinct des éléments qui le composent. Bien qu'elle ne fasse pas l'unanimité, la qualification d'universalité de fait est largement retenue pour le désigner.

Éléments incorporels

Clientèle - La clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle celui-ci ne saurait exister. Tous les autres servent à la réunir et à la retenir. Sa protection se confond avec celle du fonds de commerce.
Signes distinctifs - Nom commercial, enseigne, marque et nom de domaine permettent de se faire connaître et reconnaître par la clientèle.
Créations intellectuelles - Brevets, dessins et modèles, droits d'auteur peuvent faire partie d'un fonds.
Droit au bail - Lorsque le commerçant est locataire, les droits issus du statut des baux commerciaux sont compris dans le fonds de commerce.
Licences et autorisations administratives - Leur régime est varié : certaines sont intuitu personae et incessibles, d'autres sont réelles et transmissibles (ex. licences de débit de boissons).
Contrats - Certains contrats sont obligatoirement vendus avec le fonds, comme les contrats de travail (C. trav., art. L.1224-1 s.) ou certains contrats d'édition ; en revanche, en principe, les créances et dettes ne se transmettent pas avec le fonds, sauf dérogations légales.

Éléments corporels

Matériel et marchandises - Le matériel est le mobilier commercial servant à l'exploitation et les marchandises sont les objets destinés à la vente.
Immeubles - Les immeubles affectés à l'exploitation et dont le commerçant est propriétaire ne font pas partie du fonds de commerce.

Conditions d’existence et titularité

Un fonds n'est commercial que s'il a pour objet l'accomplissement d'une activité commerciale, c'est-à-dire d'actes de commerce à titre de profession habituelle. Ainsi, seul peut normalement être propriétaire d'un fonds de commerce un commerçant, personne physique, ou personne morale, plus particulièrement société commerciale immatriculée.

Pour être propriétaire d'un fonds de commerce, encore faut-il être personnellement titulaire de la clientèle que l'on exploite. C'est ce qui explique, par exemple, que le gérant d'un débit de tabac, considéré comme un préposé de l'Administration, ne puisse prétendre à la propriété d'un fonds de commerce, à moins qu'il exerce en même temps une autre activité indépendante.

La question de la date de création du fonds est déterminante, en particulier pour l’application des règles matrimoniales. Les exigences temporelle et personnelle gouvernent la qualification entre biens propres et biens communs : lorsque le fonds de commerce est créé au cours du mariage, sa qualification soulève une difficulté lorsque des biens propres d’un époux sont affectés à son exploitation. Le fonds de commerce a été créé au cours du mariage : dans cette hypothèse, tous les éléments qui composent le fonds tombent en communauté. Cette qualification s'applique également aux biens propres affectés à l'exploitation, qui deviennent communs par accessoire, conformément à la règle posée à l’article 1404, alinéa 2e in fine du Code civil. Le fonds de commerce a été créé avant la célébration du mariage : dans cette hypothèse, tous les éléments qui composent le fonds sont des biens propres, y compris les biens communs qui seraient affectés à son exploitation.

Il est des cas où l’exploitation d’un fonds de commerce est subordonnée à la titularité d’un diplôme ou à l’obtention d’une autorisation administrative. Qu’il s’agisse d’un diplôme ou d’une autorisation administrative, dans les deux cas ils sont octroyés intuitu personae : ils sont donc très étroitement attachés à la personne de leur titulaire. Ainsi, ce qui est attaché à la personne - diplôme, agrément, autorisation de stationnement - demeure propre, parce qu’incessible et insusceptible d’appropriation par la communauté ; mais la valeur économique que l’exploitation a fait naître pendant le mariage revient à la communauté.

Opérations juridiques sur le fonds de commerce

Le fonds de commerce peut faire l'objet de multiples opérations juridiques : vente, nantissement, apport en société, location-gérance, etc. Il peut également être géré de multiples manières.

Vente du fonds de commerce : conditions générales

La vente du fonds de commerce étant un contrat, il est impératif que les règles générales de validité des contrats soient respectées. Le consentement désigne l'accord des parties de s'engager au contrat. La condition de capacité implique que les parties soient en mesure d'évaluer la portée de leurs actes. Toute personne physique peut être partie à un contrat dès lors qu'elle n'est pas concernée par une incapacité législative. Une telle incapacité peut notamment viser les mineurs non émancipés et les majeurs protégés.

Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties (Code civil, article 1591). Le vendeur du fonds de commerce a d’abord l’obligation de délivrer le fonds : comme toute chose vendue, le fonds doit être transporté en la puissance et possession de l’acheteur (Code civil, article 1604). La personne qui procède à la vente du fonds de commerce est également tenue de la garantie des vices cachés.

La Cour de cassation indique que les éléments cédés sont ceux qui figurent expressément dans l'acte. La Cour semble ainsi privilégier la liberté contractuelle. Ces quelques exceptions démontrent que l'opération de vente de fonds de commerce n'emporte pas, en soi, le transfert automatique des contrats (ou d'autres actifs) et ce, même s'ils sont nécessaires à l'exploitation du fonds de commerce.

Publicité, oppositions et garanties

La vente des fonds de commerce fait l'objet de précautions particulières pour que soient sauvegardés les intérêts des créanciers du vendeur. La publicité de la vente du fonds de commerce constitue une condition d'opposabilité aux tiers, non de la vente, mais du paiement du prix de vente. La remise du prix au vendeur n'est pas opposable aux créanciers si ce paiement a été fait avant l'expiration du délai accordé à ces créanciers pour faire opposition par l'article L.141-14 du Code de commerce. L'avocat se voit généralement confier la mission de séquestre : il recueille et règle les oppositions avant de verser le prix au cédant.

Sauf stipulation expresse contraire incluse dans l'acte, la vente du fonds de commerce ne transfère pas au cessionnaire les dettes du cédant (article L.141-5 du code de commerce). En revanche, sauf clause contraire incluse dans l'acte, toute cession de fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux que celui-ci tire de l'article L.145-28 du Code de commerce.

Obligations d'information et droits des salariés

Le vendeur doit, au titre de son obligation d'information, permettre au candidat acquéreur et à son avocat d'analyser les différents contrats, licences et agréments attachés au fonds. Il doit mettre à la disposition, à la demande de l'acquéreur, tous les livres de comptabilité qu'il a tenus durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente. Le vendeur reste tenu de la garantie à raison de l'inexactitude de ses énonciations (Code civil, article L.141-3).

Lorsque le fonds de commerce emploie du personnel, il existe une obligation d'information préalable : si l'exploitant veut le vendre, il faut que les salariés en soient informés au plus tard deux mois avant la vente. Cette obligation d’information peut peser sur l’exploitant du fonds de commerce lorsque le propriétaire n’en est pas l’exploitant. La notification de l’obligation à l’exploitant implique qu’il informe les salariés qu’ils disposent de la possibilité de lui présenter une offre d’achat.

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Conditions suspensives, financement et droit de préemption

En pratique, il est très rare que les parties concluent directement une cession sans passer par un compromis. Ainsi, presque systématiquement, une promesse synallagmatique de cession est établie en prévoyant des conditions suspensives à lever. La condition de financement : l’octroi d’un prêt nécessite des délais importants, il est recommandé de prévoir environ quatre mois pour obtenir l’accord formel d’une banque. La purge du droit de préemption : la Commune peut bénéficier d’un droit de préemption impliquant l’envoi d’une déclaration d’intention d’aliéner par le biais du formulaire CERFA 13644*02. La mairie dispose ensuite d’un droit de préemption pendant un délai de 2 mois. À défaut de réponse dans un délai de deux mois, le silence vaut renonciation.

Une fois les conditions suspensives levées, l’acte de vente, dit « réitératif », organisant le transfert de propriété et le paiement du prix, peut être régularisé. Après la signature de l’acte, un enregistrement et des publicités obligatoires doivent intervenir. L’acquéreur est responsable solidairement avec le vendeur du paiement de la taxe d’apprentissage, de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés afférents aux bénéfices réalisés par le vendeur jusqu’à la cession.

Spécificités : licences, autorisations et professions réglementées

Il est des activités pour lesquelles l’exploitation d’un fonds est subordonnée à un diplôme ou à une autorisation administrative. Les licences de taxi, la pharmacie, ou d'autres professions réglementées illustrent que la propriété de l'autorisation peut rester personnelle alors que la valeur économique créée peut appartenir à la communauté ou être transmissible. S’agissant des officines de pharmacie, la Cour de cassation a jugé que la propriété de l’officine était réservée aux personnes titulaires du diplôme de pharmacien mais que la valeur du fonds de commerce tombait en communauté.

Concernant les fonds exploitant sur le domaine public, la loi du 18 juin 2014 pose le principe qu'« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre » et institue une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour l'acquéreur ou l'héritier d'un tel fonds.

Propriété commerciale et protection du détenteur

Si le fonds de commerce peut être exploité par le propriétaire des murs, le plus souvent le propriétaire du fonds n'est que locataire des lieux. Dans ce cas, le titulaire d'un fonds de commerce bénéficie au regard du bailleur d'une protection particulière dite "propriété commerciale". Sauf si les loyers restent impayés, le bailleur ne peut reprendre les lieux sans avoir versé une indemnité d'éviction.

La mise en location-gérance d'un fonds de commerce ne constitue pas une sous-location. Le fonds est généralement exploité par le propriétaire du fonds mais ce dernier peut en confier l'exploitation soit à un commerçant qui va le gérer pour son propre compte (gérant libre ou locataire-gérant), soit à un gérant salarié.

Problèmes pratiques et jurisprudence

La Cour de cassation a rappelé que les éléments cédés sont ceux qui figurent expressément dans l'acte. La Cour laisse donc la liberté aux parties de définir ce qui constitue ou non un élément du fonds de commerce. Cette position, si elle a le mérite de la simplicité, pose des difficultés en pratique car il existe objectivement des éléments essentiels du fonds dont l'absence entrave le transfert de la clientèle.

La question de la non-concurrence est fréquente : il est courant que lors de la vente d'un fonds de commerce, les parties conviennent qu'un vendeur s'interdira toute activité concurrente. La Cour d'appel de Pau a jugé qu'un vendeur violait la clause de non-concurrence même s'il n'avait pas de contact direct avec la clientèle du fonds vendu s'il participait, par sa fonction, à l'exploitation d'un établissement concurrent.

Par ailleurs, la Cour de cassation juge que la garantie légale d'éviction interdit au vendeur de détourner la clientèle du fonds cédé. Si le vendeur est une personne morale, cette interdiction pèse aussi sur son dirigeant ou sur les personnes qu'il pourrait interposer pour échapper à ses obligations.

Le fonds de commerce (définition, vente, nantissement) - Cours de droit commercial

Évaluation, fiscalité et aspects pratiques pour l’acquéreur

Lors de l’acquisition d’un fonds de commerce, il faut bien prendre le temps de l’étudier, ainsi que tous les éléments s’y rapportant. S’agissant de l’évaluation du fonds de commerce, il existe plusieurs moyens d’évaluer sa valeur. Les techniques dépendent notamment du secteur d’activité dans lequel on se trouve. L’acquéreur doit se poser les bonnes questions et se rapprocher de conseils, notamment juridiques. Il est recommandé de confier à un avocat une mission d’audit juridique. Celui-ci a pour rôle d’identifier les risques et les besoins des parties.

Le vendeur doit enregistrer l’acte de vente auprès du Service des Impôts des Entreprises afin de déterminer le montant des droits d’enregistrement et taxes additionnelles. Si vous voulez en savoir plus sur la fiscalité du fonds de commerce, le Blog du Dirigeant propose l’étude des conséquences fiscales de ces deux actes - cession ou acquisition.

Checklist pratique pour l’acquéreur

Identifier la cible et formaliser l’intérêt (lettre d’intention).
Obtenir et analyser les documents comptables des trois derniers exercices ou de la durée de possession si inférieure.
Vérifier contrats, licences, autorisations et état du matériel indispensable (ex. chambre froide pour restauration).
Prévoir les conditions suspensives (obtention de financement, purge du droit de préemption).
Confier un audit juridique à un avocat et prévoir la séquestration du prix si nécessaire.
Procéder aux formalités d’enregistrement et de publicité après signature.

Aspects spécifiques en droit des régimes matrimoniaux

Un époux exploite, sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, un fonds de commerce. Survient le divorce ou le décès : le fonds doit-il être partagé entre les époux, ou demeure-t-il la propriété exclusive de celui qui en tenait les rênes ? Aux termes de l’article 1401 du Code civil, tombent en communauté les acquêts provenant de l’industrie personnelle des époux. Or, le fonds de commerce ne s’acquiert pas seulement : il se crée, par un travail de développement commercial et la conquête d’une clientèle. Encore faut-il que l’acte de création soit intervenu pendant l’union et que le bien créé ne présente pas un caractère trop personnel.

La détermination de la date de création du fonds de commerce est laissée à la libre appréciation des juges du fond. Lorsque le fonds a été créé pendant le mariage, même des biens propres affectés à l’exploitation deviennent communs par accessoire ; s'il a été créé avant le mariage, il reste propre. Ces solutions visent la préservation de l’unité d’exploitation.

Bibliographie et références réglementaires (sélection)

Code de commerce, articles L.141-1 et s., L.141-5 et s., L.143-3 et s., L.730-12. Code civil, articles 1401, 1404. Code du travail, article L.1224-1 et suivants. Loi du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux TPE. Jurisprudence de la Cour de cassation (ex. Cass. 1re civ. 18 oct. 2005 pour officines ; Cass. 1re civ. 2 mai 1990).

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