Composition et éléments constitutifs d’un fonds de commerce électronique

À l’heure où l’ère du numérique est omniprésente dans notre société, le commerce électronique ne cesse de se développer et connait une véritable croissance de chiffre d’affaires. Il convient d’envisager les éléments constitutifs d’un fonds de e-commerce avant d’aborder le régime protecteur qui lui est applicable. I. Au premier abord, l’activité marchande dans l’espace électronique a peu en commun avec un fonds de commerce physique.

Définition et pertinence juridique

La cession de fonds de commerce électronique est régie par les articles L141-1 et suivants du Code de commerce. L’article 14 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique définit le commerce numérique comme « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services. » Le fonds de commerce électronique désigne les éléments corporels et incorporels permettant à un site internet d'exercer une activité commerciale.

Un commerce numerique realise des conditions de fixite et de permanence suffisantes pour la conclusion de contrats et constitue donc un support adequat pour la commercialisation de biens et de services. Aussi, l’institution juridique « fonds de commerce » parait a priori appropriee pour conferer une existence juridique a cette realite economique et ainsi qualifier et encadrer le developpement d’une activite commerciale, fut-elle numerique et localisee sur un reseau numerique.

Éléments constitutifs : corporels et incorporels

Le fonds est une notion privilégiée par les juristes, de nombreux fonds ont émergés durant les XIXe et XXe siècles. Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel, les immeubles en sont exclus et les règles juridiques les concernant sont inapplicables. Tous les fonds de commerce n’englobent pas obligatoirement la totalité des éléments prévus par la loi. Sa composition varie selon la nature de l’activité exercée, la taille de l’entreprise ou la forme adoptée par l’exploitation.

Pour beaucoup, le fonds de commerce s’explique comme l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice de l’activité commerciale. Sous une approche commerciale, le fonds de commerce se détermine par une description de ses éléments constitutifs incorporels ; à savoir « l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage ». Toutefois, la composition du fonds de commerce électronique présente des spécificités par rapport à un fonds commercial physique.

La clientèle : élément essentiel

Parmi les éléments incorporels qui constituent un fonds de commerce électronique, la clientèle est l’élément essentiel à prendre en compte. Il est communément admis que la clientèle constitue l’élément fondamental du fonds de commerce. Comme le précise la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mai 1988, sans la clientèle, aucun fonds de commerce ne peut exister. Ainsi, la Cour de cassation considère qu’il n’existe pas de fonds commercial lorsqu’il n’y a pas de clientèle attachée à celui-ci.

Le cybercommerçant doit établir qu’il a su développer une clientèle réelle et personnelle. A cet égard, il convient de déterminer si la clientèle physique et la clientèle électronique sont indépendantes l’une de l’autre. La cession de la clientèle du site marque la première étape de la procédure de cession d'un fonds de commerce électronique. Le cédant doit alors nécessairement recueillir le consentement des clients. Ainsi, il faut informer ces derniers du transfert de leurs données au repreneur du site. Le cédant doit également faire comprendre aux clients qu'ils ont la possibilité de retirer leur consentement à n'importe quel moment.

Le fichier-clients doit également faire l'objet des déclarations obligatoires à la CNIL, conformément à la loi du 6 janvier 1978 « informatique et liberté », sous peine de nullité de l'opération. Précisons que la Loi informatique et Liberté du 6 janvier 1978, modifiée par la loi du 20 juin 2018, oblige tout cédant de site web à déclarer le fichier client auprès de la CNIL. À défaut, la justice peut intervenir pour annuler la cession de la clientèle. Enfin, l’acquéreur bénéficie d’une protection lors de la cession d’un fonds de commerce électronique puisqu’une fois l’opération réalisée, le cédant ne pourra plus revendiquer la clientèle comme la sienne.

Les autres éléments incorporels

Il s'agit notamment des photographies, des graphismes, de la mise en forme du site ou encore du contenu. Ces œuvres sont protégées par des droits de propriété intellectuelle. Le propriétaire du site est le titulaire de ces droits. Pour éviter des litiges, le cessionnaire doit s'assurer que le cédant est réellement le titulaire des droits de propriété intellectuelle. Chaque droit qui est cédé doit faire l’objet d’une mention dans l’acte de la cession. De plus, le domaine d’exploitation des droits cédés doit être délimité dans son étendue et par rapport à sa destination.

La valeur d’un site e-commerce repose principalement sur son référencement, car c’est cela qui permet d’attirer et de fidéliser la clientèle et donc de vendre ses produits et ses services. Le référencement représente un caractère déterminant dans la cession d’un fonds de commerce électronique. Il peut arriver qu'après la vente d'un site e-commerce, ce dernier perde son positionnement dans les résultats des moteurs de recherche. Or, un site mal classé attire moins de clients. L'acquéreur peut être tenté d'engager la responsabilité du cédant, notamment s'il estime que cette situation est due à son fait.

Éléments techniques et contractuels

Le nom du domaine ; Les adresses électroniques ; La charte graphique ; Les programmes des logiciels ; Les contrats d’hébergement et de création du site web ; Les réseaux sociaux ou encore le fichier clients. Tous ces éléments composent l’univers technique et contractuel du site et sont indispensables pour assurer la continuité de l’exploitation par l’acquéreur.

Dans le domaine juridique, les contrats ne sont, en règle générale, pas des actes transmissibles. Néanmoins, le contrat de cession doit être accompagné de certains contrats afin de permettre à l'acquéreur d'exploiter au mieux l'activité commerciale. Au moment d'acquérir le fonds de commerce, l'acquéreur doit idéalement demander qu'une clause de garantie de jouissance paisible soit intégrée dans le contrat. Cette clause constitue une réelle protection dans le cas où le nom du domaine du site appartiendrait à une tierce personne.

Aspects procéduraux et fiscaux de la cession

La cession de fonds de commerce électronique est régie par des formalités similaires à celles d’un fonds traditionnel. Tout comme la vente d'un fonds de commerce classique, la cession d'un fonds de commerce électronique donne aussi lieu à certaines démarches administratives. Celles-ci doivent être accomplies par les parties. Concrètement, quinze jours après la signature du contrat de cession, le cédant et le cessionnaire sont tenus de publier l'acte au BODACC. L'acquéreur doit écrire un bref communiqué à publier directement sur le site pour avertir les clients du changement de propriétaire.

Le Code général des impôts ne prévoit pas expressément l'imposition de la cession d'un fonds de commerce électronique. Ainsi, conformément à l'article 719, des droits d'enregistrement sont dus pour la cession d'un fonds de commerce électronique ou d'un site internet. Le montant de cet impôt varie néanmoins en fonction du prix total de vente du fonds. Pour une vente n'excédant pas 23 000 euros, aucun impôt n'est dû. Lorsque le prix de la cession oscille entre 23 000 et 107 000 euros, les droits d'enregistrement sont de 2 %. Ils sont de 0,6 % si le prix de cession varie de 107 000 à 200 000 euros.

Limites et difficultés spécifiques au numérique

I. Au premier abord, l’activité marchande dans l’espace électronique a peu en commun avec un fonds de commerce physique. Il apparaît néanmoins que la composition du fonds de commerce électronique présente des spécificités par rapport à un fonds commercial physique. La dématérialisation se manifeste par l’ubiquité et la dépersonnalisation. Dans un premier temps, l’ubiquité se manifeste par le fait que le cybercommerçant à travers son site Internet, est présent partout.

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Les dispositions d’ordre public concernant la publicité d’un fonds de commerce physique ne peuvent pas être respectées. Les clauses de non-concurrence, lesquelles doivent être limitées dans le temps, dans l’espace et quant à leur objet, sont difficiles à mettre en place. Cependant, la jurisprudence considère que seul un espace clos et couvert, susceptible de recevoir des clients peut bénéficier du statut protecteur des baux commerciaux. Cela étant, bien qu’il ne s’agisse pas d’une obligation, rien ne s’oppose à l’application du statut des baux commerciaux au fonds de commerce électronique lorsque l’exploitant le désire. Aussi, la jurisprudence a eu l’occasion d’affirmer que le bail commercial n’est pas un élément nécessaire du fonds de commerce.

Tout savoir sur les cessions de fonds de commerce et de droit au bail - Maître Baptiste ROBELIN

Modes de transmission : cession de titres ou cession du fonds

Soit de céder son entreprise sous forme de cession de titres ; Soit de céder son fonds de commerce numérique ainsi que l’ensemble de ses composants. A titre de précision, les titres sociaux sont des titres de propriété émis par une société au profit de ses associés en échange de leur apport au capital de celle-ci. En cas de cession de parts sociales d’une SARL, la société à responsabilité limitée doit, dans un délai de 3 mois à compter du refus d’agrément, acquérir ou faire acquérir (par l’un ou plusieurs associés et/ou tiers) les parts sociales, sauf si le cédant renonce à la vente de ses parts. À défaut de prononciation ou de rachat dans le délai imparti, l’agrément est réputé acquis.

Il convient de noter que le refus ne peut pas empêcher l’actionnaire de réaliser la cession de ses actions. Il est également possible qu’ait été intégré aux statuts un droit de préemption désignant des personnes comme étant « prioritaires » en cas de cession. Dans le cas où le cessionnaire est agréé par la communauté des associés, l’actionnariat de la société aura changé.

Perspectives doctrinales et jurisprudentielles

L’émergence d’un nouveau concept du fonds de commerce se dégage, à nos jours sous une double portée : utilité et nécessité. L’élaboration d’une entité juridique englobant les cybermarchands est souhaitée par leurs créanciers, en tant qu’élément patrimonial des cybercommerçants. En admettant cette conception, le contrôle des opérations effectuées devient plus commode, en particulier par la mise en place des règles de publicité.

Ainsi que, des précédents jurisprudentiels mettent en relief l’application de la qualification de fonds de commerce à des commerces situés sur le réseau. Le tribunal de Grande Instance de Paris a jugé le 10 mai 2000 une affaire au sujet des modalités d’exécution d’une promesse de vente d’un commerce électronique. Mais plus récemment, dans un jugement rendu le 13 novembre 2015, le tribunal de Grande Instance de Paris adopte la conception d’une entreprise commerciale en lui appliquant le fondement juridique du fonds de commerce pour trancher un litige de concurrence déloyale.

Pour Iteanu, « créer un fonds de commerce électronique c’est avant tout se structurer autour d’outils informatiques et de télécommunications ». Le fonds de commerce électronique combine ainsi des éléments rituels du fonds de commerce et les fondements élémentaires du « e-commerce ».

Conseil pratique

Au regard des enjeux juridiques et économiques, il est essentiel de s’entourer d’un conseil compétent en droit des affaires et en droit du numérique pour sécuriser une cession de fonds de commerce électronique et prévenir tout contentieux. Nous mettons notre expérience ainsi que notre savoir-faire à votre disposition pour vous accompagner et vous conseiller lors de la cession d’un fonds de commerce électronique, que ce soit pour le vendre ou pour l’acquérir, notamment dans le but de prévenir de tout contentieux.

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