Hugo Grotius et Mare Liberum : statut juridique de la mer

Mare Liberum (ou La liberté des mers) est un livre en latin sur le droit international écrit par le juriste et philosophe néerlandais Hugo Grotius, publié pour la première fois en 1609. Dans The Free Sea, Grotius formula le principe nouveau selon lequel la mer était un territoire international et que toutes les nations étaient libres de l'utiliser pour le commerce maritime.

Contexte historique et genèse de l'ouvrage

Au matin du 25 février 1603 dans le détroit de Singapour, les vaisseaux d’un capitaine néerlandais Jacob van Heemskerck capturent pour le compte de la jeune Compagnie des Indes Orientales néerlandaise - la VOC instituée en 1602 - un navire portugais, la Santa Caterina. La prise était-elle légale ?

La prise dans le détroit de Malacca le 25 février 1603 d’une grande caraque portugaise par deux navires de la Compagnie néerlandaise des Indes orientales marque le point d’orgue de ces affrontements. Pour justifier cette prise en droit vis-à-vis de leurs actionnaires, comme de leurs alliés étrangers, les directeurs de la VOC font appel à un jeune et talentueux avocat, Hugo Grotius, appelé « le miracle de la Hollande ».

Il va composer un très long plaidoyer sur le droit de capture de navire en mer, resté sous forme manuscrite jusqu’au XIXe siècle. Mais l’œuvre a certainement été lue par les premiers concernés, les actionnaires de la Compagnie. On en fit une édition au printemps 1609, sans nom d’auteur, sous le titre Mare liberum sive de jure quod Batavis competit ad Indicana commercia dissertatio.

Ce court traité s’opposant à la prétention qu’avaient les Portugais à exclure les autres nations de la navigation dans l’océan Indien, allait déclencher une véritable bataille de plumes. Le Mare Liberum, un opuscule de quelques dizaines de pages, sera quelques années plus tard réédité sous le nom de son auteur, devenu célèbre entretemps, en même temps que la publication en 1625 d’un De jure belli ac pacis.

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Objectif et thèse centrale de Mare Liberum

Dans le chapitre I, il laid out his objective, which was to demonstrate "briefly and clearly that the Dutch [...] have the right to sail to the East Indies", and, also, "to engage in trade with the people there".

Grotius' argument was that the sea was free to all, and that nobody had the right to deny others access to it. From this premise, Grotius argued that this self-evident and immutable right to travel and to trade required (1) a right of innocent passage over land, and (2) a similar right of innocent passage at sea.

Il affirme ainsi que, « en vertu du droit des gens, la navigation est libre entre les peuples », et qu’« en vertu du droit des gens, le commerce est libre entre tous ». Le chapitre XIII conclut : « Les Hollandais doivent se maintenir dans le droit de commercer avec l’Inde, soit en paix, soit en trêve, soit en guerre avec ceux qui s’y opposent ».

Fondements juridiques : retour au droit romain et droit naturel

Le droit de la mer sur lequel Grotius s’appuie est assurément nouveau par rapport au droit existant, celui exprimé par le jus commune. Grotius choisit donc dans le Mare liberum de retourner aux origines mêmes de ce droit, c’est à dire au droit romain qui proclame sans détour la liberté des mers.

Son opuscule est enrichi, dans la plus pure tradition des auteurs de decisiones et de consilia du jus commune, de plusieurs dizaines de renvois à l’œuvre de Justinien, particulièrement au Digeste. On peut difficilement faire mieux dans la fidélité au droit romain lorsqu’il définit ainsi l’eau, l’air et l’eau qui court : « Ces choses sont donc de celles que les jurisconsultes romains appellent communes à tous en vertu du droit naturel, ou ce que nous avons dit être la même chose, publiques selon le droit des gens ; aussi appellent-ils leur usage tantôt commun et tantôt public ».

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Les passages les plus connus comparent l’élément liquide à l’air. Au début du IIème siècle, le juriste Celse écrit : « la mer est pour l’usage commun de tous les hommes, comme l’air ». Un siècle plus tard, Martien explique que « par le droit naturel les choses suivantes sont communes à tous, l’air, l’eau courante et la mer » et par conséquent rajoute Martien, « les rivages de la mer ».

Grotius reprend la comparaison air/mer, en liant intrinsèquement la chose commune à l’impossibilité effective de toute appropriation, par une double raison « tel est l’air qui nous environne et parce qu’il ne peut être occupé et parce qu’il se prête en commun à l’usage de tous. Pour les mêmes raisons, l’élément de la mer est commun à tous, trop immense pour être possédé par personne ».

Principes et distinctions juridiques introduits par Grotius

Le 5ème chapitre du Mare liberum défend essentiellement trois principes pour légitimer la liberté de navigation. En premier lieu, l’effectivité de la possession comme marque et fondement minimal du dominium, le domaine de la propriété. En deuxième lieu, celui de l’usage commun des mers, qui exclut le fait de restreindre ce caractère commun au seul citoyen d’un État. En troisième lieu, il fait une distinction entre une portion de mer proche des terres susceptible d’occupation par le maître de la terre côtière et la haute mer et les océans qui sont libres.

S’appuyant sur les commentateurs médiévaux, Grotius reprend une distinction décisive, fondamentale, c’est l’arrivée de la notion de juridiction. Grotius reprend une distinction décisive entre la notion de juridiction et celle de propriété. La juridiction c’est le pouvoir de dire le droit.

Pour Grotius, la juridiction c’est le pouvoir imputé du droit de propriété. En effet, il rajoute que la juridiction, c’est le droit de dire le droit, sans qu’il soit nécessaire d’être propriétaire de l’espace dans lequel on le dit. La pleine souveraineté sur les mers, pour Grotius, nécessite la juridiction et la propriété. Si l’on veut montrer qu’on est souverain sur les mers, il faut à la fois, la juridiction et la propriété. Or, cela est impossible, car un navire qui circule sur la mer ne laisse derrière lui qu’un sillage éphémère et non le droit de propriété qui va avec.

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Controverse : Mare Liberum vs Mare Clausum

La controverse a surtout retenu l’opposition entre Hugo Grotius et John Selden, barrister et humaniste anglais. John Selden est l’auteur d’une longue réponse brillante et érudite intitulée Mare Clausum, la mer fermée, écrite en 1618, mais non publiée immédiatement ; il faut attendre 1635 pour sa publication en défense des droits revendiqués par l’Angleterre et l’Écosse.

Tandis que Grotius, au nom du droit naturel et d’une lecture minutieuse du droit romain, défendait la liberté et la communauté des mers, Selden soutenait, en s’appuyant sur l’histoire, les usages et les traités, que la mer et les océans étaient susceptibles de domination et d’appropriation par les États. Au cours de l’époque moderne, la prétention de Selden sur la possession de la haute mer pouvait sembler démesurée, techniquement difficile, voire impossible.

Un compromis s’établit peu à peu, qui reconnaissait une liberté de la haute mer et l’existence d’une portion d’une mer territoriale étatique d’une largeur de 3 milles marins, correspondant à la portée des canons. Était tracée une limite possible de l’appropriation par les États des espaces bordiers.

Reception et traductions

Mare Liberum was published by Elzevier in the spring of 1609. It has been translated into English twice. The first translation was by Richard Hakluyt, and was completed some time between the publication of Mare Liberum in 1609 and Hakluyt's death in 1616. However, Hakluyt's translation was only published for the first time in 2004 under the title The Free Sea as part of Liberty Fund's "Natural Law and Enlightenment Classics" series. The second translation was by Ralph Van Deman Magoffin, associate professor of Greek and Roman History at Johns Hopkins University.

Héritage et évolution du droit de la mer

La liberté des mers fut affirmée par l’un des premiers ouvrages de droit international, écrit par le Hollandais Grotius en 1609 ; la Hollande défend la liberté du commerce maritime, sous réserve de la protection des rivages, donc des eaux les plus proches des côtes.

Sans reprendre toutes les thèses de Grotius, le droit international positif, au XIXe et dans la première partie du XXe siècle, consacrera la victoire du principe grotien de la liberté des mers. Celui-ci ne sera remis en cause que dans la deuxième moitié du XXe siècle avec un nouveau droit de la mer issu de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982.

La Convention de Montego Bay prévoit la fragmentation des statuts des espaces marins du droit de la mer. Elle ajoute quatre zones maritimes : la zone économique exclusive des États riverains, la zone des fonds marins, les eaux archipélagiques, les détroits navigables. Cette convention crée une zone sui generis, la zone économique exclusive (ZEE), qui part de la limite des eaux territoriales et s’étend vers le large jusqu’à 200 milles marins des lignes de base.

La ZEE ne fait plus partie de la haute mer, mais ne fait pas partie du territoire de l’État côtier. Dans la ZEE, l’État riverain détient des droits dits « souverains », limités en matière de pêche, et supporte des obligations quant à la protection de l’environnement marin. Il s’agit d’une zone sous juridiction, pour les installations, ouvrages, plates-formes ou îles artificielles installées dans la ZEE, non d’une zone de souveraineté qui ouvrirait des compétences générales.

La haute mer se situe au large, au-delà des zones économiques exclusives des États côtiers. Elle est l’espace des libertés : liberté de navigation, liberté de survol, liberté de pose des conduites et câbles sous-marins, liberté de construction d’îles artificielles ou d’installations, liberté de pêche, liberté de la recherche scientifique. Tous les États peuvent faire naviguer en haute mer les navires arborant leur pavillon, dans le respect du droit international.

Persistances contemporaines et enjeux

Les débats sur la liberté, la communauté et l’empire des mers ont donné lieu à de vives controverses juridiques à l’époque moderne, et cette question a des résonances contemporaines évidentes, que l’on songe aux tensions franco-britanniques post-Brexit sur les questions de pêche dans la Manche, aux intimidations chinoises en mer de Chine méridionale, aux rivalités gréco-turques en mer Égée, jusqu’aux sabotages récents en mer Baltique.

La diversité de conflits maritimes actuels met en lumière la fragilité des principes des droits internationaux maritimes. Les États peuvent-ils s’approprier les mers ? Comment tracer des frontières sur des espaces liquides ? La gouvernance mondiale de l’océan, au sens de son gouvernement et de sa réglementation, est un « cadre fragmenté », même si la Convention des Nations unies sur le droit de la mer signée à Montego Bay est centrale.

Exemples de tensions contemporaines

• Zoom Mer de Chine méridionale : La Chine multiplie les manœuvres militaires et souhaite notamment construire des phares sur l’archipel des Spratleys, îlots revendiqués par plusieurs États riverains.
• Zoom Arctique : Le pôle Nord est situé au-delà des zones économiques exclusives, mais la fonte des glaces ouvre de nouvelles routes et suscite des revendications sur le plateau continental.
• Zoom Méditerranée orientale : Découverte d’hydrocarbures et rivalités entre États riverains, disputes liées à la reconnaissance et aux droits d’exploitation.

Grotius, figure fondatrice et limites de son modèle

Grotius n'est pas l'inventeur du droit international public, mais il est l'un des principaux pères fondateurs. Le Mare Liberum allait déclencher une polémique doctrinale de première importance pour la cristallisation et la formalisation du droit international de la mer.

On a surtout retenu sa confrontation, finalement victorieuse, avec les tenants des thèses de la domination absolue, celle du dominium. Mais on n'a pas vraiment remarqué que les positions bartolistes, celles de la jurisdictio, étaient tout aussi malmenées. La liberté de naviguer, et son corollaire la liberté de commercer, pouvaient devenir, ou redevenir, réalité. Mais l’affirmation est sans nuance et ne peut qu’alimenter le mythe juridique construit autour du Mare Liberum car on sait bien, avec le recul que cette conception édénique du droit de la mer ne correspond ni totalement aux pratiques politiques, ni aux nécessités de protection des ressources marines.

Que tous s’enrichissent par les mers, voilà bien l’atmosphère du siècle mercantiliste ; la pensée de Grotius a façonné tous les droits internationaux de la mer, et elle est encore au cœur de ce qui est aujourd'hui.

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