Cession de fonds de commerce : inopposabilité au bailleur — conditions et procédure

Il peut arriver que le bailleur conditionne la cession de fonds de commerce du locataire (soit pécuniairement) soit la refuse purement et simplement. Quels sont alors les recours du locataire face au preneur ? D’une façon générale, le propriétaire des murs peut-il intervenir dans la cession du fonds de commerce de son locataire ? Le cas échéant par le biais de quelles clauses ?

Le principe : interdiction des clauses interdisant la cession au profit de l’acquéreur du fonds

L’article L145-16 du code de commerce répute non-écrites (c’est-à-dire qu’elles sont réputées n’avoir jamais existé), quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Cet article vise à autoriser le commerçant à vendre son fonds de commerce librement. A contrario, cet article ne trouve pas à s’appliquer lorsque le locataire cède uniquement son droit au bail, c’est-à-dire sans la clientèle attachée au local (le cessionnaire entendant, dans pareille espèce, développer un autre commerce avec une autre clientèle).

« L’acquéreur de son fonds de commerce » signifiant ainsi que le cessionnaire reprendra l’exploitation du cédant avec la même clientèle ; la transmission de clientèle est donc une condition essentielle à l’application de cet article. Il y aura par exemple cession de droit au bail déguisée si : la clientèle n’est pas effectivement cédée, le cédant avait cédé son exploitation bien avant la cession (même si le cessionnaire reprend la même activité), le cédant conserve sa clientèle en s’installant ailleurs mais que le cessionnaire, etc. Toutefois, la cession peut porter sur une cession partielle du fonds de commerce, dès lors que cette partie constitue un fonds de commerce distinct.

Clauses réputées non-écrites ou prohibées

Sont également réputées non écrites, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel. Les clauses d’interdiction pure et simple demeurent rares. Bien souvent, l’interdiction prend une autre forme. Il peut s’agir de clauses afférentes à une catégorie d’acquéreurs. Ainsi, les clauses de sélection sont également nulles. Il s’agit des clauses interdisant la cession du bail à un type de personne donné (par exemple les personnes physiques ou morales).

De même, sont à compter parmi les clauses réputées non-écrites, celles qui interdisent le nantissement du fonds de commerce. Les cessionnaires, en effet, ont souvent de souscrire un prêt bancaire afin d’acquérir le fonds de commerce. Prêt consenti en contrepartie d’une garantie de prise de nantissement au profit de la banque. La Cour de cassation considère que l’interdiction d’une telle clause revient à interdire la cession du fonds de commerce en privant le locataire de vendre son fonds à toutes les personnes ayant besoin de recourir à un prêt bancaire.

Lire aussi: Fiscalité Cession Parts SARL

La Cour de cassation a aussi retenu que la clause d’obligation d’exploitation personnelle pendant une certaine durée est à ranger du côté des clauses réputées non-écrites en ce qu’elles interdisent toute cession pendant la période donnée. Sont réputés non écrits, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L.145-4, L.145-37 à L.145-41, du premier alinéa de l'article L.145-42 et des articles L.145-47 à L.145-54.

Clauses valables et encadrement de la cession : agrément, formalisme, garanties

Les baux contiennent généralement des clauses relatives à la cession de fonds de commerce non aux fins de l’interdire mais de l’encadrer afin de permettre au propriétaire de bénéficier d’un droit de regard. Elles prennent différentes formes.

Clauses soumettant la cession à l’agrément du bailleur

La Cour de cassation considère de longue date que les clauses d'agrément du bailleur pour les cessions de fonds de commerce sont valables. Pour autant, le bailleur ne peut refuser la cession pour un motif discrétionnaire (sous peine de conférer à la clause un caractère illicite). En revanche, il pourra s’y opposer si, aux termes du bail, le locataire doit remplir un certain nombre de critères (comme souscrire une garantie bancaire, verser un dépôt de garantie de six mois, obtenir une caution à titre personnel, etc.) auxquels ne répond pas le cessionnaire.

La sanction du non-respect d’une telle clause est l’inopposabilité de la cession au bailleur. Le bailleur pourra demander la résiliation du bail en raison de la présence dans les locaux d’un occupant sans droit ni titre. Le cédant et le cessionnaire ne peuvent décider unilatéralement d’écarter l’application de cette clause d’agrément. En cas de non-respect, le bail pourra être résilié. Le juge ayant un pouvoir souverain d’appréciation de la gravité de l’infraction. Ils peuvent, s’ils estiment la gravité suffisante, prononcer la résiliation du bail.

Clauses soumettant la cession à un formalisme

Le bail commercial peut prévoir tout un tas de formalités, parmi lesquelles l’intervention du bailleur, la conclusion de l’acte par acte authentique, de lui remettre une copie exécutoire. Le bailleur ne devant pas toutefois, sous couvert de l’application de ces clauses, retarder ou refuser la cession de façon abusive au risque de faire tomber lesdites clauses sous le coup de l’article L145-16 du code de commerce.

Lire aussi: Imposition Plus-Value Cession Parts SARL

Droit de préférence et clauses de préférence

Il est fréquent de rencontrer dans les baux commerciaux, une clause de préférence stipulée en faveur du bailleur en cas de cession de fonds de commerce. Le statut des baux commerciaux n’interdit pas une telle stipulation (que ce soit en matière de cession de droit au bail ou de fonds de commerce). Dans pareil cas, la notification au bailleur du projet de cession vaut offre de vente, aux conditions visées par le projet. Si le bailleur l’accepte, le preneur est engagé et se doit de vendre son fonds au propriétaire (d’où l’intérêt de stipuler en condition suspensive la purge d’un tel droit de préemption).

Dans le cas où le locataire ne vendrait pas au bailleur, il risque la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire. Pour autant, le bailleur ne doit pas non plus faire preuve de mauvaise foi dans l’application de cette clause et doit répondre dans les délais prévus par le contrat, au risque que la cession soit régularisée - en l’absence de retour de sa part - avec le cessionnaire d’origine. Les parties veilleront à accorder un soin tout particulier à la rédaction de ces clauses.

Clauses de révision du loyer et autres limites

Il peut arriver de trouver des clauses de cession prévoyant qu’en cas de cession, le loyer sera révisé. Or, de telles clauses sont prohibées. Non pas en ce qu’elles interdisent la cession, puisque la cession reste possible moyennant une révision du loyer du bail, mais sur le fondement de l’article L145-15 du code de commerce. Celui-ci répute non-écrite les clauses faisant échec aux dispositions d’ordre public relatives à la révision triennale du loyer.

Clauses exigeant le paiement des loyers et charges avant cession

Le bailleur peut inclure au bail commercial une clause prévoyant que le locataire présentant un arriéré de loyers et de charges ne pourra vendre son fonds de commerce est parfaitement valable.

Clauses de garantie solidaire

De telles clauses sont très souvent utilisées et parfaitement valables. Pour produire leur plein effet, il conviendra de s’assurer de la bonne rédaction de cette clause dans le bail initial, laquelle jouant ensuite entre le cessionnaire - nouveau locataire - et le bailleur. La clause de garantie solidaire permet au bailleur de poursuivre l'ancien locataire (cédant) en cas de non-paiement du loyer ou des charges par le nouveau locataire, sous réserve d'avoir informé le cédant du défaut de paiement dans le délai d'un mois et de réclamer le paiement dans le délai de trois ans à compter de la cession du bail. Cette garantie est désormais limitée à trois ans par l’article L.145-16-2 du code de commerce et toute clause contraire est réputée non écrite.

Lire aussi: Transition Réussie PME

Le refus injustifié du bailleur : recours du locataire

Que faire si le bailleur refuse au locataire, de façon injustifiée, la cession de son fonds de commerce ? Cela se pose principalement en présence d’une clause d’agrément (puisqu’en tout état de cause, les parties ne sollicitent pas l’agrément du bailleur si une telle clause n’est pas prévue) ou alors si le bailleur qui a demandé à recevoir un projet en cas de cession, décide de s’opposer à la vente. Il doit motiver son refus de façon légitime. En ce sens, une demande de loyer plus élevé ou d’une indemnité forfaitaire ne saurait constituer un refus légitime.

Un tel refus peut entraîner sa condamnation à des dommages et intérêts ou conduire à l’autorisation par les tribunaux de la cession, en se fondant sur l’abus de droit, dès lors qu’ils auront jugé le refus du bailleur injustifié. Pour que le refus entraîne l’allocation de dommages et intérêts, il faut que le refus ait causé un préjudice au preneur dû au retard dans la cession. Ce refus abusif peut prendre l’apparence d’un silence prolongé aux lettres recommandées avec demande d’avis de réception du locataire qui demandait l’agrément pour céder.

La Cour de cassation a retenu à plusieurs reprises que le fait pour un bailleur de ne pas répondre à une demande d’agrément opérée par le preneur qui a conclu une promesse de cession de bail, et qui par son silence s’est trouvé dans l’impossibilité de céder, constitue une perte de chance de gain espéré. L’absence de réponse pouvant également entraîner la condamnation du bailleur au paiement de dommages et intérêts équivalents au prix de la cession envisagée.

Effets de l’inopposabilité de la cession au bailleur

L’absence d’autorisation du bailleur lors de la cession d’un bail commercial ne rend pas la cession nulle entre les parties. L’inopposabilité signifie que le bailleur peut ignorer la cession. En premier lieu, il reste seul débiteur des loyers et indemnités d’occupation à l’égard du bailleur, même après l’entrée dans les lieux du cessionnaire. En second lieu, le cédant engage sa responsabilité contractuelle envers le cessionnaire. En cas d’éviction, il est tenu à la garantie d’éviction, conformément à l’article 1630 du Code civil. Le cessionnaire se trouve dans une situation juridiquement fragile. Il occupe les locaux sans titre opposable, ce qui l’expose à une éviction brutale, sans possibilité de se prévaloir du statut des baux commerciaux.

L’arrêt du 4 juillet 2024 illustre les risques attachés à une cession mal préparée. Dans cet arrêt, la Cour de cassation juge que le cessionnaire évincé, sans faute de sa part, n’a pas à supporter la charge des indemnités d’occupation versées par le cédant au bailleur. L’arrêt du 4 juillet 2024 illustre les risques attachés à une cession mal préparée. La cession d’un bail commercial ne saurait être traitée comme une simple formalité.

Procédure pratique pour sécuriser une cession

1. Vérifier si le bail est situé dans une zone où la commune peut exercer son droit de préemption. Lorsque le bail commercial est situé dans une zone appelée « périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité », le cédant du bail commercial doit remplir un formulaire spécifique et l'adresser au maire de la commune concernée.
2. Rédiger un contrat de cession du bail commercial. La cession de bail est établie obligatoirement sous la forme d'un contrat écrit. Ce contrat peut être rédigé par les parties elles-mêmes (sous seing privé), ou par un notaire (acte notarié).
3. Établir un état des lieux. Un état des lieux doit être établi par le bailleur et le locataire sortant ou par un tiers mandaté par eux.
4. Informer le bailleur et les créanciers inscrits sur le fonds de commerce. La cession du bail commercial est notifiée par acte de commissaire de justice aux personnes concernées.
5. Enregistrer et payer les droits d'enregistrement. L’acte est enregistré dans le délai de 1 mois à compter de sa signature.

Pour éviter tout conflit avec son futur bailleur, l’intervention de l’avocat est recommandée afin de vérifier scrupuleusement les clauses de cession insérées dans le bail commercial et se rapprocher du bailleur pour obtenir son agrément à la cession et certaines dispenses quant au formalisme imposé par le bailleur. La révision du loyer est l'une des problématiques récurrentes que le cabinet traite dans le cadre de son accompagnement en bail commercial aux côtés du renouvellement du bail, de la cession du droit au bail et des congés.

Cas particulier : cession déspécialisation et transferts de sociétés

Le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou qui est admis à bénéficier d'une pension d'invalidité a la possibilité de céder son bail pour une activité différente de celle exercée habituellement. Le bailleur ne peut pas interdire cette cession. Pour bénéficier de ce droit de « cession déspécialisation », le locataire doit remplir les 2 conditions suivantes : Être une personne physique (commerçant, artisan) ou un associé unique d'une EURL ou un gérant majoritaire de SARL depuis au moins 2 ans ; Avoir préalablement demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou bénéficier d'une pension d'invalidité.

Dans l'hypothèse de fusion, scission, apport partiel d'actif ou transmission universelle de patrimoine, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l'apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail. Le bailleur ne peut pas s'opposer à cette cession. Toute clause du bail commercial qui interdit la cession du bail commercial dans ces situations n'est pas valable.

Points clés à retenir

• La cession du fonds de commerce à l’acquéreur de la clientèle emporte le transfert automatique du droit au bail et les clauses qui l'interdisent sont réputées non-écrites (art. L145-16).
• En revanche, la cession du seul droit au bail peut être soumise à l’agrément du bailleur et à des formalités contractuelles valables.
• Le bailleur peut encadrer la cession par des clauses valables : paiement des arriérés, garantie solidaire (limitée à trois ans), droit de préférence, formalités d’information, mais sans interdire la cession du fonds à l’acquéreur de la clientèle.
• Le refus injustifié d’agrément ou le silence prolongé du bailleur peut être sanctionné par dommages et intérêts ou par l’autorisation judiciaire de la cession.
• L’inopposabilité de la cession expose le cessionnaire à l’éviction et place le cédant en première ligne pour la responsabilité envers le bailleur et la garantie d’éviction.

balises:

Articles populaires:

• comment éviter les erreurs d'une assistante freelance
• Création d'Entreprise et France Travail
• La Banque Postale Consumer Finance : Découvrez le Financement et ses Services
• Sources de financement : le guide ultime
• Guide des taux de TVA