Conventions entre sociétés et associés non apporteurs en droit français : comptes courants, régimes et contrôles

La pratique des comptes courants est une pratique extrêmement vivace. Elle est usuelle tant dans les sociétés de personnes que dans les sociétés de capitaux. Elle est utilisée dans les opérations d'ingénierie financière et notamment dans les opérations de LBO. La vivacité de la pratique trouve écho dans le grand nombre de décisions de jurisprudence publiées.

Nature juridique et spécificité des comptes courants d'associés

Les comptes courants d'associés n'ont pas le bénéfice d'un régime juridique spécifique. Ils se sont inévitablement développés en composant avec le droit bancaire, le droit des sociétés ou le droit civil tout en étant soumis à des tensions avec ces mêmes matières en raison de leur singularité. La Cour de cassation en a assurément pris acte et les mois passés ont vu fleurir des jurisprudences utiles dans la définition du régime juridique applicable aux comptes courants d'associés.

Les précisions apportées s'articulent autour de deux aspects : le premier, subjectif, tient à la qualité de l'apporteur en compte courant ; le second, objectif, tient au régime applicable aux fonds avancés.

1. Précisions sur la qualité de l'apporteur en compte courant

Lorsqu'une même personne est à la fois associée d'une société et apporteur en compte courant dans celle-ci, les qualités doivent-elles être regardées indépendamment ou faut-il considérer que l'une rejaillit sur l'autre ? Au moment où l'on tente d'appréhender le lien qui unit les qualités d'associé et d'apporteur en compte courant, on songe immédiatement qu'il existe une dépendance entre ces deux qualités.

Néanmoins, la jurisprudence est allée plus loin dans cette idée et l'on peut aujourd'hui parler d'une véritable indépendance entre ces qualités.

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1.1 Une indépendance certaine des qualités d'associé et d'apporteur en compte courant

L'apparente indépendance trouve son explication dans l'indépendance des opérations : l'apport en société ne se confond pas avec l'apport en compte courant. Le compte courant offre des avantages que l'apport en société n'est pas en mesure de proposer. Par exemple, l'associé apporteur en compte courant pourra toucher une rémunération même si la société ne réalise pas de bénéfice, en jouissant de véritables garanties en tant que créancier et pourra, en principe, obtenir à tout moment remboursement du solde.

L'apport en compte contraste par ailleurs avec le formalisme des augmentations de capital puisqu'il s'opère par simple remise des fonds et le régime fiscal y est plutôt attractif pour la société. On peut encore rappeler que l'apport en compte courant ne conduit à aucune sujétion supplémentaire et apparaît souvent moins risquée que l'apport en société. Aussi l'apport en compte courant se distingue-t-il assez nettement de l'apport en société ce qui lui vaut souvent la dénomination d'avance en compte courant.

Il s'ensuit que par l'avance de liquidités qu'il réalise, l'apporteur en compte courant n'endosse pas la qualité d'apporteur en société. On pourrait donc penser que puisque les opérations d'apport en société et d'apport en compte courant sont bien distinctes, les qualités d'associé et d'apporteur en compte courant sont indépendantes l'une de l'autre.

Aussi trouvait-on des arrêts qui, au motif que l'apporteur en compte courant est avant tout un associé, restreignaient sa liberté d'obtenir remboursement de l'avance qu'il avait consentie lorsqu'elle était jugée incompatible avec son affectio societatis. Mais la jurisprudence aujourd'hui s'inscrit dans une perspective contraire : l'associé est en droit de demander le remboursement de sa créance en compte courant à tout moment.

De même la jurisprudence rappelle que la donation des droits sociaux ou leur cession n'entraîne pas automatiquement cession de la créance de l'associé en compte courant : il faut une stipulation particulière.

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1.2 Une dépendance marginale des qualités d'associé et d'apporteur en compte courant

Pour autant, demeure une dépendance marginale. On sait en effet que dans les sociétés dites à risque illimité, les associés doivent répondre des dettes sociales sur leur propre patrimoine. Or, les textes qui prévoient une telle obligation sont établis dans les termes suivants : « à l'égard des tiers, les associés répondent (...) des dettes sociales ». Pareille formulation est lourde de conséquences : l'obligation aux dettes ne peut être invoquée que par les tiers et donc pas par un associé contre ses coassociés.

Mais alors, l'apporteur en compte courant, qui est à la fois un associé et un tiers, peut-il se prévaloir de l'obligation aux dettes ? Une réponse positive témoignerait de l'indépendance des deux qualités puisqu'il serait dans ce cas considéré comme un tiers, sa qualité d'associé devant être isolée pour parvenir à ce résultat. A l'inverse, une réponse négative authentifierait la thèse de la dépendance des qualités puisque la qualité d'associé serait rendue indissociable et prendrait même le pas sur celle d'apporteur en compte courant.

La Cour de cassation a été récemment saisie de la question. Une société civile avait reçue d'une associée des avances en compte courant. Souhaitant en obtenir le remboursement, elle a vainement assigné la société en paiement. Elle a ensuite assigné sa coassociée en paiement à proportion de sa part dans le capital social. Par un arrêt du 3 mai 2012 la Cour de cassation a formellement écarté l'idée, « les associés ne pouvant se prévaloir de l'obligation aux dettes sociales instituée au seul profit des tiers ». L'apporteur en compte courant n'est donc pas un tiers mais bien un associé, cette seconde qualité primant la première.

Force est par conséquent de remarquer qu'un lien de dépendance très fort entre les deux qualités est établi par la Cour de cassation qui refuse d'isoler la qualité d'associé de l'apporteur en compte courant, du moins lorsqu'il est question de l'obligation aux dettes. Cette dépendance entre les deux qualités n'apparaît toutefois pas certaine en dehors de ce terrain.

Si un lien de dépendance s'est établi entre les deux qualités, il se distendra nécessairement sous l'effet des spécificités du régime applicable aux comptes courants. Ce constat ne va pas en s'atténuant puisque la jurisprudence singularise de plus en plus ce régime, ainsi que les décisions récentes le laissent penser.

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2. Précisions sur le régime du compte courant

D'importantes précisions ont été fournies dans les derniers mois par la Cour de cassation sur le régime juridique applicable aux comptes courants. Les arrêts récents enseignent ainsi que le compte courant n'obéit pas à l'identique au régime du prêt et répondent à la question de l'affectation des sommes avancées.

2.1 Certaines dispositions du prêt ne sont pas applicables

L'avance en compte courant est traditionnellement analysée comme un prêt par la doctrine et la jurisprudence. Pour autant, faut-il lui transposer l'ensemble des textes applicables ? Le mécanisme du compte courant repose sur un équilibre entre deux intérêts qui s'opposent : dans un sens, celui de la société, dans l'autre celui, individuel, de l'associé.

Le premier consiste à obtenir et à conserver le plus longtemps possible des liquidités nouvelles ; le second repose sur le souhait de l'apporteur d'éviter les conséquences du principe de fixité du capital social, tout en bénéficiant de taux d'intérêts attractifs. Le juge est garant de cet équilibre ainsi qu'en témoigne de façon constante la jurisprudence de la Cour de cassation.

C'est dans cette logique que s'inscrit un arrêt rendu par la Cour de cassation le 10 mai 2011. Aux termes de celui-ci, les dispositions de l'article 1900 du Code civil, qui offrent au juge la possibilité de fixer un terme pour la restitution d'un prêt, ne sont pas applicables au compte courant d'associé, puisque sa caractéristique essentielle, en l'absence de convention particulière ou statutaire le régissant, est d'être remboursable à tout moment.

Le message est clair : l'équilibre du mécanisme apparaît ainsi préservé et la Cour de cassation protège fermement les avances en compte courant du risque de fixité pour l'apporteur.

2.2 L'avance en compte courant entre actif disponible et passif exigible

L'avance en compte courant fait-elle partie de l'actif disponible ou du passif exigible ? La question présente naturellement un intérêt dans l'hypothèse où la société est l'objet d'une procédure collective. La Cour de cassation a récemment répondu à la question posée en jugeant que les sommes avancées en compte courant font en principe partie de l'actif disponible.

Ainsi, par un arrêt du 10 janvier 2012 entérinant une solution déjà établie, la Cour a jugé que le solde d'un compte courant d'associé fait partie de l'actif disponible tant que les sommes n'ont pas été bloquées ou que leur remboursement n'a pas été demandé par l'apporteur. Donc, les sommes avancées en compte courant ne sont, d'un point de vue comptable, disponibles pour la société que dans la mesure où l'apporteur n'a pas réclamé les sommes ou ne les a pas bloquées auquel cas elles quitteraient l'actif disponible pour intégrer le passif exigible.

C'est donc l'apporteur en compte courant qui décide du sort des avances consenties, et ce, en vertu du principe selon lequel le compte courant est remboursable à tout moment.

Conventions réglementées, conventions interdites et comptes courants

Les conventions réglementées désignent des contrats conclus entre une société et un de ses dirigeants ou associés. Une procédure de contrôle en assemblée générale de ces conventions a été mise en place afin de prévenir d’éventuels conflits d’intérêts. Les textes régissant les conventions s’appliquent quels que soient la nature ou l’objet des conventions et quelle que soit la forme, verbale ou écrite, desdites conventions.

Des conventions sont totalement interdites, lorsqu’elles interviennent directement ou par personne interposée, entre la société et ses dirigeants ou principaux associés (articles L. 225-43 et suivants). Par exemple : si un dirigeant propriétaire d’un bâtiment le loue à la SA à des conditions désavantageuses pour elle, il s’agit d’une convention interdite. Ces conventions sont frappées d’une nullité absolue.

Certaines conventions peuvent en revanche être conclues librement et ne sont pas soumises au dispositif de contrôle : il s'agit des conventions libres portant sur les opérations courantes effectuées par la société dans le cadre de son activité. Les opérations courantes sont celles que la société réalise habituellement dans le cadre de son activité sociale. L’opération conclue à des conditions normales et répétée peut être considérée comme courante.

La conclusion de conventions réglementées suppose des procédures distinctes selon la forme sociale :

• Pour les SA, les SE et les SCA, une information et une autorisation préalable du conseil est nécessaire, ainsi qu’une information du commissaire aux comptes, qui établit un rapport spécial.
• Pour les SARL, information du commissaire aux comptes, rédaction d’un rapport spécial par le gérant ou le commissaire aux comptes et approbation a posteriori par l’assemblée générale annuelle.
• Pour les SAS, les mêmes obligations que pour les SA s’appliquent, complétées par les dispositions des statuts ; il n’existe pas d’autorisation préalable du conseil sauf si les statuts le prévoient.

Lorsque la rétribution des dirigeants n’a pas été prévue par l’assemblée générale, elle doit faire l’objet d’un contrat suivant la procédure des conventions réglementées. C’est notamment le cas en présence d’un contrat de travail entre le dirigeant et la société.

Interactions entre statuts, apports et comptes courants

Les statuts d’une société peuvent prévoir les conditions d’ouverture et de fonctionnement d’un compte courant d’associé. Les statuts peuvent prévoir une procédure plus stricte : par exemple, ils peuvent stipuler que ce type de convention sera soumise à une approbation préalable par les associés ou par tout autre organe de la société.

La spécificité de l’apport en nature, la règle de proportionnalité des droits sociaux, la responsabilité des associés pour la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution illustrent que le droit des apports constitue un cadre distinct qui coexiste avec le régime des comptes courants. L’apport en compte courant, en ce sens, apparaît comme une avance de liquidités distincte des apports intégrant le capital social.

Tableau synthétique : comptes courants vs apport en capital

Jurisprudence récente et élaboration d'un régime singulier

Les précisions apportées s'articulent autour de la qualité de l'apporteur en compte courant et du régime applicable aux fonds avancés. Les arrêts récents de la Cour de cassation ont contribué à singulariser le régime des comptes courants en respectant l'équilibre des intérêts en présence. En définitive, ces derniers mois auront été l'occasion de cerner avec davantage de netteté les contours du régime juridique applicable aux comptes courants. Si le mécanisme n'est à l'origine prévu par aucun texte, les rouages en sont peu à peu encadrés par la jurisprudence qui contribue ainsi à l'élaboration d'un régime juridique singulier en respectant l'équilibre des intérêts en présence.

Pour la pratique, il apparaît essentiel que les sociétés prévoient statutairement les modalités d'ouverture, de rémunération et de remboursement des comptes courants, et que toute convention susceptible d'être qualifiée de convention réglementée suive la procédure propre à la forme sociale concernée afin d'éviter la nullité ou la mise en cause des dirigeants.

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