Éléments dissociables du fonds de commerce : définition et exemples

Acheter ou céder un fonds de commerce est chose courante dans le monde du commerce et de l’entrepreneuriat. Cependant, avant de procéder à ce type de transaction, il est important d’en maîtriser tous les aspects.

Qu’est‑ce qu’un fonds de commerce ?

Selon la jurisprudence, le fonds de commerce correspond à « l’ensemble d’éléments corporels (marchandises, matériel, etc.) et incorporels (clientèle, compétences du personnel, droit au bail, nom commercial, etc.) affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle ». En droit, le fonds de commerce est un bien meuble incorporel parce qu’il regroupe un ensemble de biens mobiliers et majoritairement incorporels. Le fonds de commerce désigne l'ensemble des éléments corporels et incorporels nécessaires à l'exploitation d'une activité commerciale. Pour exister, le fonds de commerce doit être exploité, soit directement par son propriétaire soit par un tiers, on parle alors de location-gérance.

Composition du fonds de commerce : éléments incorporels

Les éléments incorporels constituent les éléments principaux du fonds de commerce. Ils n’ont pas d’existence concrète et ne sont pas palpables mais sont indispensables à l’activité économique. Les éléments incorporels du fonds de commerce sont les suivants : clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne, nom de domaine, droit au bail, droits de propriété industrielle : brevets, marques, dessins et modèles, contrats de travail et contrats d’assurance, licences et autorisations administratives.

La clientèle et l’achalandage

La clientèle désigne l’ensemble des personnes (professionnels ou consommateurs) qui s’approvisionnent auprès du fonds de commerce ou qui ont recours à ses services. Plus précisément, le fonds de commerce bénéficie de 2 types de clientèles : le client habituel : un client régulier qui est attiré par le savoir-faire du commerçant, il peut s’agir d’un consommateur ou d’un professionnel (une entreprise), et le chaland : un client de passage qui est attiré par la commodité du lieu, généralement en raison de son emplacement géographique. La clientèle est l’élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle celui‑ci ne saurait exister. Cette clientèle doit être à la fois réelle, certaine et personnelle : certaine et réelle: la clientèle ne peut pas être potentielle ou future, elle doit exister actuellement ; personnelle: la clientèle doit être autonome et propre au commerçant, elle est attirée en raison de ses compétences, de son savoir-faire, de la qualité du bien ou service proposé.

Nom commercial, enseigne et nom de domaine

Le nom commercial correspond à l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité, il permet à la clientèle d’identifier le fonds de commerce. L’enseigne commerciale est un signe distinctif (inscription, forme, image, logo) qui permet d’individualiser géographiquement le local du fonds de commerce. Le nom de domaine est l’identifiant d’un site web, il permet à une entreprise d’être individualisée sur Internet.

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Le droit au bail

Le droit au bail est un élément capital du fonds de commerce, il désigne le droit du commerçant d’occuper le local dans lequel il exerce son activité. Le droit au bail offre plusieurs droits au gérant du fonds de commerce : le droit d’occuper le local commercial, le droit au renouvellement du bail commercial, le droit à l’indemnité d’éviction et le droit de céder le bail commercial.

Autres éléments incorporels

Parmi les éléments incorporels du fonds de commerce on trouve également : droits de propriété industrielle (brevets, marques), licences et autorisations administratives, contrats en cours pouvant être transférés lors de la vente du fonds, bases de données et la réputation ou notoriété de l'entreprise.

Composition du fonds de commerce : éléments corporels

Les éléments corporels d’un fonds de commerce désignent l’ensemble des biens matériels qui le composent. Ils sont tangibles et nécessaires à l’exploitation de l’activité commerciale. Les éléments corporels englobent l’ensemble des éléments matériels et réels du fonds de commerce tels que : le matériel et l’outillage : mobilier, agencements, équipements (machines, véhicules), et les marchandises : matières premières et produits finis (stock).

Le matériel (qui peut englober les véhicules, machines, agencements : décoration, carrelage...) est ainsi constitué par l'ensemble des biens mobiliers corporels, affectés à l'exploitation de l'activité commerciale et dont l'exploitant est propriétaire. Les marchandises se distinguent du matériel et outillage par le fait qu'elles sont destinées à être vendues. En cas de cession du fonds de commerce, le stock de marchandises est traité à part de la valeur globale du fonds de commerce. Son évaluation et son règlement seront à établir de manière distincte.

Éléments exclus du fonds de commerce

Le fonds de commerce ne comprend pas les éléments suivants : les immeubles : si le local commercial appartient au cédant, la vente du fonds de commerce n'inclut pas automatiquement la vente des murs commerciaux. Il faut faire un acte de vente distinct ; les dettes et créances : elles ne sont pas transférées avec le fonds de commerce, sauf accord entre les parties ; les documents comptables : ceux-ci restent la propriété du cédant, car ils concernent la gestion passée de l’entreprise et sont soumis à des obligations légales de conservation. Les immeubles sont exclus du fonds de commerce parce que c'est un bien meuble (et non immeuble), qui n'admet que des biens mobiliers.

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Le fonds de commerce n'a pas la personnalité juridique, il n'a donc pas de patrimoine. Par conséquent, les dettes et les créances (les sommes d'argent dues à ou par l'exploitant du fonds) générées lors de l'exploitation restent attachées à l'entreprise propriétaire du fonds de commerce. La plupart des contrats sont également exclus, de même que les biens utilisés à des fins personnelles, les biens appartenant au propriétaire du local et les autorisations, licences ou cartes professionnelles attachées à une personne (intuitu personae).

Contrats et exceptions

Les contrats automatiquement transmis lors de la cession d'un fonds de commerce sont limitativement énumérés par la loi : les contrats de travail (article L1224-1 du Code du travail), les contrats d'assurance (article L121-20 du Code des assurances), les contrats d'édition (article L132-16 du Code de la propriété intellectuelle) et le bail commercial, qui constitue un élément incorporel du fonds. Toutefois, avec un accord explicite entre les parties, certains éléments peuvent être transférés au repreneur. Certains contrats, basés sur des relations personnelles ou les compétences spécifiques du cocontractant original (intuitu personae), ne seront pas transférés.

Éléments dissociables et opérations courantes

La cession d'un fonds de commerce implique de distinguer clairement les éléments corporels et incorporels au moment de la détermination du prix du fonds. En effet, le prix de vente doit être ventilé en trois parties distinctes, représentant respectivement le prix des éléments incorporels, du matériel et des marchandises. La liste des éléments corporels est donnée par les articles L141-5 et L142-2 du Code de commerce. Cette liste n'est pas exhaustive.

Le fonds de commerce peut faire l'objet de multiples opérations juridiques : vente, nantissement, apport en société, etc. Le nantissement de fonds de commerce permet de proposer une garantie efficace au créancier lorsqu’il accorde un crédit à un commerçant. Par le biais de celui-ci, un débiteur met en garantie les éléments incorporels (clientèle, achalandage, nom, enseigne et droit au bail) auprès du créancier. Il s’agit d’un contrat enregistré et déposé au greffe pour inscription.

Fiscalité et formalités lors de la cession

Le fonds de commerce fait l'objet d'une imposition spécifique, notamment en cas de cession. Conformément au Code général des impôts, un fonds de commerce dont la valeur est égale ou supérieure à 23 000 € est soumis au droit d’enregistrement. Si la valeur du fonds se situe entre 23 000 € et 200 000 €, le montant du droit d’enregistrement est de 3 % du prix d’acquisition. Au‑delà de 200 000 €, le montant du droit d’enregistrement est de 5 % du montant du prix d’acquisition du fonds de commerce. Le minimum de droit d’enregistrement est de 25 €. Après la date de cession du fonds de commerce, l’acquéreur a un mois pour faire enregistrer ce fonds auprès du service des impôts compétent. Passé ce délai, une pénalité de 10 % du montant de l’enregistrement est appliquée.

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Lorsque vous cédez un fonds de commerce, la plus-value réalisée est soumise à l’impôt. L’administration fiscale distingue les plus-values à court terme (éléments détenus moins de 2 ans ou amortissables) et à long terme (éléments détenus plus de 2 ans) : la plus-value à court terme est imposée au barème progressif de l'impôt sur le revenu et soumise aux prélèvements sociaux de 18,6 % ; la plus-value à long terme est soumise au prélèvement forfaitaire unique (PFU) à 31,40 %. La fiscalité d'une cession de fonds de commerce diffère selon que le cédant est soumis à l’impôt sur le revenu (IR) ou à l’impôt sur les sociétés (IS).

La vente d'un fonds de commerce est en principe soumise à la TVA, sauf dans certains cas. Vous pouvez être exonéré de cette TVA si la cession concerne l'ensemble du fonds et si l’acquéreur est redevable de la TVA. L'exonération s'applique alors à tous les éléments du fonds, y compris les biens mobiliers, les marchandises, les marques et brevets, ainsi que les immeubles.

Comment acheter un fonds de commerce : étapes pratiques

1. Évaluer le prix du fonds de commerce : cette estimation repose sur plusieurs critères : l’actif, la rentabilité, la valeur de la clientèle, l'emplacement et les contrats en cours. Vous devez aussi prendre en compte l’état des stocks, du matériel et des installations.
2. Réaliser les diagnostics : diagnostic financier, diagnostic juridique, diagnostic matériel et diagnostic de conformité. Vous devez aussi vérifier qu'il n'est pas soumis à un nantissement.
3. Négocier les termes de l’achat : discuter du prix avec le vendeur et définir les conditions de vente en tenant compte de la valorisation du fonds et des éléments inclus dans la cession.
4. Rédiger un acte de cession : document obligatoire comportant les mentions obligatoires suivantes : les éléments cédés, l'identité des parties, le prix de vente, les modalités de paiement, les conditions du bail commercial, l’accord de l'époux si besoin.
5. Respecter les obligations administratives : dépôt de l’acte auprès du service des impôts, publication dans un journal d'annonces légales, mise à jour des contrats relatifs à l’activité et réalisation des déclarations requises.

Dans le cadre de l’achat d’un fonds de commerce, le vendeur et l’acheteur ont l’obligation de suivre un cheminement tout tracé. Il est fortement recommandé de diagnostiquer le fonds de commerce afin de s’assurer qu’il correspond aux projets de l’acheteur, et en déceler les avantages et les défis. C’est pourquoi faire appel à un avocat pour cette mission est une sage décision.

Location‑gérance : alternative à la cession

La location-gérance d’un fonds de commerce désigne un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce (le bailleur) le loue à un exploitant (le locataire). Celui‑ci peut gérer son activité commerciale en toute autonomie. Contrairement à une vente, ce contrat n’entraîne donc pas un transfert de propriété, mais une gestion temporaire du fonds. La location-gérance permet au locataire de tester le fonds de commerce sans s'engager dans un achat. Le propriétaire perçoit, quant à lui, des loyers réguliers sans avoir à gérer l’activité commerciale.

La location-gérance comporte toutefois des inconvénients : bien qu’il gère le fonds, le locataire prend en charge tous les risques liés à l’exploitation (pertes financières, dettes et responsabilités liées à l’activité). Le contrat doit définir la durée, le montant du loyer, les modalités de gestion, l'enregistrement fiscal et la publication dans un journal d’annonces légales.

Différence entre fonds de commerce et fonds commercial

Le fonds de commerce est un ensemble d'éléments corporels et incorporels nécessaires à l'exploitation d'une activité commerciale : matériel, clientèle, enseigne, etc. Le fonds commercial, en revanche, est un actif incorporel. Il comprend des éléments tels que la marque, la clientèle et la réputation. Parmi les éléments incorporels du fonds de commerce, la clientèle est un élément essentiel du fonds commercial, qui doit être personnelle, autonome, réelle et certaine.

Quelques exemples concrets

• Boulangerie : clientèle fidèle (élément incorporel), fournil et matériel (éléments corporels), droit au bail (élément incorporel).
• Restaurant : enseigne, réputation, licence IV (éventuellement transférable), mobilier et équipements de cuisine.
• Librairie : nom commercial, fichier clients, stocks de livres (marchandises) évalués séparément.
• Salon de coiffure : clientèle personnelle, matériel (fauteuils, ciseaux), contrat de travail des employés transférés automatiquement.

Tableau récapitulatif (exemples d’éléments et caractère transferabilité)

Le fonds de commerce représente une universalité de droit composée de divers éléments indispensables à l’exercice d’une activité commerciale. La clientèle demeure l’élément déterminant et central de cette universalité. Pour céder un fonds de commerce, l’apporter à une société ou le proposer à la location-gérance, il est indispensable de le valoriser en connaissant précisément les éléments qui le composent.

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