Fonds de commerce: définition, éléments, et fonctionnement du fonds de commerce

Le fonds de commerce est par définition l’ensemble des éléments corporels et incorporels nécessaires à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle. Il regroupe des composantes variées qui, ensemble, permettent d’attirer et de fidéliser une clientèle. Bien qu’il fasse partie intégrante de l’actif professionnel, il n’existe pas de définition légale unique du fonds de commerce, les juges ayant dû en dégager les contours par la jurisprudence.

Éléments du fonds de commerce

Le fonds de commerce se compose d’éléments incorporels et d’éléments corporels. La clientèle est l’élément central et indispensable; sans clientèle le fonds n’existe pas. Tous les autres éléments servent à la réunir et à la retenir, et leur protection se confond avec celle du fonds lui-même.

Éléments incorporels

Clientèle: l’élément essentiel du fonds, réel, certain et personnel, qui doit être attaché au commerçant.
Signes distinctifs: nom commercial, enseigne, marque et, avec le développement du commerce en ligne, nom de domaine.
Créations intellectuelles: brevets, dessins et modèles, droits d’auteur et autres droits de propriété intellectuelle.
Droit au bail: lorsqu’un commerçant est locataire, les droits du bail commercial entrent dans le fonds et incluent parfois des droits d’occupation spécifiques.
Contrats en cours et licences: certains contrats (assurances, contrats de travail) et licences peuvent être transmis, selon leur nature (personnelles ou réelles). Certaines licences, comme les licences de débits de boissons, font partie des éléments cédés sauf convention contraire.
Autres éléments: autorisations administratives attachées à l’activité et droits au bail, qui peuvent être transférés avec le fonds selon leur nature.

Éléments corporels

Matériel et marchandises: mobilier, outillage, agencement du magasin et stock destinés à la vente ou à la location.
Immeubles: les immeubles affectés à l’exploitation et dont le commerçant est propriétaire ne font pas partie du fonds et ne se transmettent pas automatiquement; leur cession nécessite un acte séparé.

Cadre des éléments et interdépendances

Les créances et dettes de l’exploitant n’entrent pas en principe dans le fonds et ne se transmettent pas sauf dispositions contractuelles spécifiques. Les contrats liés à l’exploitation (par exemple les contrats de travail) peuvent être transférés au nouvel acquéreur, tandis que certains contrats d’exploitation (location de matériel) nécessitent l’accord des cocontractants et, parfois, l’agrément du bailleur.

Conditions d’existence et régime juridique

Activité commerciale: le fonds de commerce n’est considéré comme tel que s’il a pour objet une activité commerciale habituelle (achat pour revendre, etc.). Le propriétaire du fonds peut être une personne physique ou une personne morale immatriculée, bien que certaines formes juridiques puissent limiter ou exclure la propriété du fonds en fonction de leur nature civile.

Réseau de distribution: la Cour de cassation a reconnu une clientèle commune entre franchiseur et franchisé, tout en reconnaissant une clientèle propre au franchisé, constituée par ses propres moyens, son matériel, son stock et son bail.

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Fonds de commerce sur le domaine public et autorisations

Pour certaines activités, notamment dans le cadre du domaine public, une autorisation d’occupation temporaire peut être accordée à l’acquéreur ou à l’héritier d’un fonds, sous réserve de l’existence d’une clientèle propre et d’un cadre légal précis.

Fonds de commerce vs fonds commercial

Le fonds de commerce est une notion juridique et économique regroupant l’ensemble des éléments corporels et incorporels nécessaires à l’exploitation. Le fonds commercial, défini par le règlement ANC n°2015-06, est une notion comptable: il représente la partie « pivot » du fonds de commerce et regroupe les éléments incorporels difficilement affectables à d’autres postes de l’actif, notamment clientèle, achalandage, enseigne, nom commercial et parts de marché.

Éléments non compris dans le fonds de commerce

Immeubles;
Dettes et créances (à moins d’accord spécifique);
Documents comptables (propriété du vendeur, mais tenus à disposition pendant 3 ans pour le successeur).
Contrats particuliers non transférés automatiquement (à moins d’accord et consentement du cocontractant).

Aspects économiques et fiscaux

Valeur et prix: la valeur du fonds est déterminée par les qualités intrinsèques, prenant en compte l’ensemble des éléments d’exploitation, tandis que le prix est fixé par l’offre et la demande du marché. Le prix peut être supérieur à la valeur réelle en fonction de la négociation et du contexte économique.

Valorisation du fonds: elle repose sur un diagnostic approfondi (financier, juridique, matériel, conformité) et peut s’appuyer sur plusieurs méthodes complémentaires (pourcentage du chiffre d’affaires, EBITDA, comparaison avec des ventes similaires, bénéfice reconstitué, revenus futurs, etc.). L’audit d’acquisition et les garanties associées permettent de sécuriser l’opération et de lutter contre une éventuelle décote de valeur après acquisition.

Procédures et formalités lors de l’achat ou de la cession

Évaluation et due diligence: diagnostic financier, juridique et opérationnel, puis due diligence pour identifier risques et garanties.
Négociation et offre d’achat conditionnelle: basées sur l’évaluation et l’audit.
Rédaction de l’acte de cession: mentions obligatoires (éléments cédés, identité des parties, prix, bail, etc.).
Publicité et enregistrement: publication de la cession dans un journal d’annonces légales et au BODACC; enregistrement auprès du service des impôts et formalités au CFE.
Transfert des contrats et information des salariés: certains contrats et le droit du bail sont transférés; informer les salariés selon les règles en vigueur.

Location-gérance et autres modes de gestion

La location-gérance est un contrat par lequel le bailleur loue le fonds à un exploitant qui gère l’activité de manière autonome. Le locataire paie une redevance et prend en charge les risques; le bailleur peut récupérer le fonds à l’issue du contrat dans certaines conditions. Ce mécanisme permet au propriétaire de maintenir des revenus sans gestion quotidienne et à l’exploitant de tester le fonds avant une éventuelle acquisition.

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La location-gérance du fonds de commerce (définition, conditions, effets)

Cas particuliers et conseils pratiques

Le local commercial et son bail: le droit au bail est généralement transféré avec le fonds; absence de droit au bail si le propriétaire vend des murs séparément.
Créances et dettes: non transférées par défaut; l’acheteur peut néanmoins être tenu responsable dans certaines situations (publicité, opposition des créanciers, solidarité fiscale selon les règles de l’article L. 141-17 du Code de commerce et l’article 1684 al. 2 du CGI).
Documents comptables: détenus par le vendeur; mis à disposition de l’acheteur pendant trois années en cas de cession.
Les étapes de l’achat impliquent la publication et l’inscription au Registre du Commerce et des Sociétés; les mentions obligatoires et les délais de publicité doivent être respectés.

Comprendre la fiscalité liée à l’achat et à la vente

Les droits d'enregistrement: varient en fonction de la valeur du fonds (0% en dessous de 23 000 €, 3% entre 23 000 et 200 000 €, 5% au-delà) avec un minimum de 25 €. Une exonération peut s’appliquer en cas d’achat de marchandises neuves.

Plus-value: imposable au titre de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés selon le régime du cédant; distinction entre plus-values à court et à long terme et barèmes progressifs ou PFU selon les cas.

TVA: en principe, la cession d’un fonds de commerce est soumise à TVA, sauf exonération lorsque la cession porte sur l’ensemble du fonds et que l’acheteur est redevable de la TVA; l’ensemble des éléments est alors concerné, y compris stocks et brevets.

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