Exploitation d’un fonds de commerce : définition, location-gérance et gérance‑mandat
Le propriétaire d’un fonds de commerce qui ne souhaite pas ou ne peut pas l’exploiter personnellement, soit qu’il entend cesser son activité tout en conservant la propriété de son fonds, soit qu’il soit dans l’incapacité juridique de l’exploiter par exemple, peut confier son exploitation à un tiers en recourant à la location-gérance ou à la gérance-mandat.
Qu’est‑ce qu’un fonds de commerce ?
Selon la jurisprudence, le fonds de commerce correspond à « l’ensemble d’éléments corporels (marchandises, matériel, etc.) et incorporels (clientèle, compétences du personnel, droit au bail, nom commercial, etc.) affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle ».
Le fonds de commerce a beau être l'élément essentiel de l'actif professionnel du commerçant, il ne fait pas l'objet d'une définition légale. L'article L. 141-5, alinéa 2, du code de commerce, qui définit l'assiette du privilège du vendeur d'un fonds de commerce, se borne à distinguer les divers éléments qui entrent dans sa composition.
La qualification d'universalité de fait est largement retenue pour le désigner. L'idée de base est toujours la même : le fonds de commerce est un bien distinct des éléments qui le composent. Le fonds subsiste malgré les modifications intervenues dans sa composition.
Éléments incorporels
- Clientèle : La clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle celui-ci ne saurait exister. Tous les autres servent à la réunir et à la retenir.
- Signes distinctifs : nom commercial, enseigne, marque et, avec le développement du commerce électronique, nom de domaine.
- Créations intellectuelles : brevets, dessins et modèles, droits d'auteur pouvant faire partie du fonds.
- Droit au bail : Lorsque le commerçant est locataire des lieux où est exploité le fonds, les droits qu'il tient du statut des baux commerciaux sont compris dans son fonds de commerce.
- Licences et autorisations administratives : certaines licences (par exemple licences de débit de boissons) peuvent être comprises dans la transmission du fonds, leur régime restant variable.
Éléments corporels
- Matériel et marchandises : le mobilier commercial servant à l'exploitation du fonds de commerce et les objets destinés à la vente.
- Immeubles : les immeubles affectés à l'exploitation et dont le commerçant est propriétaire ne font pas partie du fonds de commerce.
Conditions d’existence et caractéristiques
Un fonds n'est commercial que s'il a pour objet l'accomplissement d'une activité commerciale, c'est‑à‑dire d'actes de commerce à titre de profession habituelle. Ainsi, seul peut normalement être propriétaire d'un fonds de commerce un commerçant, personne physique, ou personne morale, plus particulièrement société commerciale immatriculée.
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Pour être propriétaire d'un fonds de commerce, encore faut-il être personnellement titulaire de la clientèle que l'on exploite. La clientèle confère la valeur du fonds et sa protection se confond avec celle du fonds de commerce.
Une difficulté a surgi à propos du développement des réseaux de distribution : le distributeur membre d'un réseau intégré peut-il se prévaloir de la propriété de sa clientèle ? La Cour de cassation considère qu'il existe en réalité deux clientèles, que franchiseur et franchisé se partagent : une clientèle nationale, attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, ainsi qu'une clientèle locale, créée par l'activité du franchisé.
Modes d’exploitation par un tiers : location‑gérance et gérance‑mandat
La location-gérance et la gérance-mandat sont deux contrats par lesquels le propriétaire du fonds en confie l’exploitation à un tiers.
La location‑gérance
Dans le cadre d’une location-gérance, que l’on appelle aussi gérance libre en pratique, le propriétaire concède tout ou partie de la location du fonds à un gérant. Ce dernier exploite le fonds pour son propre compte, c’est‑à‑dire à ses risques et périls. Il peut, en contrepartie, verser une redevance au propriétaire.
La location-gérance précède souvent la cession du fonds de commerce car cela permet au locataire de ne pas tout de suite acquérir le fonds et d’évaluer sa réelle valeur et son potentiel avant de l’acquérir.
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Concernant la location-gérance, le preneur doit obligatoirement être commerçant et le fonds doit bien exister, ce qui suppose l’existence d’une clientèle réelle, certaine et personnelle.
En outre, la conclusion d’un contrat de location-gérance donne lieu à une publicité dans un journal d’annonces légales dans les 15 jours suivants sa conclusion et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) ainsi qu’à une mention au registre du commerce et des sociétés (RCS) et sur les documents commerciaux tels que les factures, devis, bons de commande ou de livraison.
La gérance‑mandat
Si le propriétaire fait le choix de la gérance-mandat, le gérant-mandataire exploite le fonds pour le compte du propriétaire, qui est en réalité un mandant. Autrement dit, contrairement à l’hypothèse de la location-gérance, ce n’est pas le gérant-mandataire qui supporte les risques liés à l’exploitation du fonds mais le propriétaire.
La mission du gérant-mandat est définie par le mandataire qui se réserve le droit d’effectuer un contrôle dont les modalités doivent être convenues par les parties. En contrepartie, le gérant-mandant perçoit une commission qui est proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé. Par ailleurs, une rémunération minimale tenant compte de l’importance de l’établissement et des modalités d’exploitation est garantie.
Le mandataire doit, avant de s’engager, bénéficier de toutes les informations relatives à sa mission de sorte à éclairer son consentement. Doivent ainsi être portées à sa connaissance l’identité du mandant, la nature des activités de l’entreprise, sa forme juridique, son chiffre d’affaires annuel au cours des deux dernières années, son éventuelle affiliation à un réseau d’exploitation ou encore les conditions générales de gestion du fonds.
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Autonomie du gérant et risque de requalification
Si la mission du gérant est préalablement définie, ce dernier doit disposer d’une autonomie suffisante lors de l’exploitation du fonds lui permettant notamment de déterminer librement ses conditions de travail ou d’embaucher du personnel. À défaut, le contrat doit être requalifié de contrat de travail en raison du lien de subordination qui existe entre les parties et est soumis à la législation sociale.
Aspects juridiques et formalités
Les contrats de location-gérance et de gérance-mandat sont soumis aux conditions de validité voire de publicités des articles L. (dispositions légales applicables). La location-gérance nécessite des formalités de publicité (journal d’annonces légales, BODACC, mentions au RCS et sur les documents commerciaux) afin d’informer les tiers.
Le nantissement de fonds de commerce permet de proposer une garantie efficace au créancier lorsqu’il accorde un crédit à un commerçant. En outre, il s’agit d’un contrat enregistré et déposé au greffe pour inscription. Par le biais de celui-ci, un débiteur met en garantie les éléments incorporels (clientèle, achalandage, nom, enseigne et droit au bail) auprès du créancier.
Achat, cession et obligations des parties
Acheter ou céder un fonds de commerce est chose courante dans le monde du commerce et de l’entrepreneuriat. Cependant, avant de procéder à ce type de transaction, il est important d’en maîtriser tous les aspects.
Dans le cadre de l’achat d’un fonds de commerce, le vendeur et l’acheteur ont l’obligation de suivre un cheminement tout tracé. En outre, lorsque les discussions sont entamées avec le cédant, il est plus que recommandé de diagnostiquer le fonds de commerce afin de s’assurer qu’il correspond aux projets de l’acheteur, et en déceler les avantages et les défis.
En ce qui concerne le cédant, il est quant à lui soumis à une panoplie d’obligations. Par ailleurs, le cédant est soumis à l’obligation de signifier, par voie d’huissier, le projet de vente du fonds lorsque le local commercial est loué. Il est également tenu de prévenir les salariés du projet de cession du fonds de commerce.
En somme, les obligations de l’acheteur et du vendeur doivent figurer et être remplies dès la rédaction de vente. C’est pourquoi faire appel à un avocat pour cette mission est une sage décision.
Incidences fiscales et patrimoniales
Si le fonds de commerce est exploité par le propriétaire, il est redevable de nombreuses impositions découlant de l’activité commerciale du fonds de commerce. Si le fonds de commerce est exploité par un tiers, les incidences fiscales découlant de l’exploitation d’un fonds de commerce ne sont pas bien précisées par le droit.
Il convient également de noter que les créances et les dettes de l’exploitant, les contrats qu’il conclut pour l’exploitation ne font pas partie du fonds de commerce et ne se transmettent pas avec celui-ci, sous réserve de dérogations légales comme le contrat de bail ou le contrat de travail.
Opérations possibles sur le fonds de commerce
Le fonds de commerce peut faire l'objet de multiples opérations juridiques : vente, nantissement, apport en société. Il peut également être géré de multiples manières (location-gérance, gérance-mandat).
| Opération | Effet |
|---|---|
| Vente | Transfert de propriété des éléments du fonds (incorporels et corporels) au cessionnaire |
| Nantissement | Garantie pour le créancier sur les éléments incorporels, inscription au greffe |
| Location‑gérance | Exploitation par le preneur pour son compte, redevance possible, formalités de publicité |
| Gérance‑mandat | Exploitation pour le compte du propriétaire, rémunération proportionnelle au CA, informations précontractuelles |
La location gérance, c'est quoi ? (définition, aide, lexique, tuto, explication)
Points de vigilance pratiques
- Vérifier l’existence d’une clientèle réelle, certaine et personnelle avant une location-gérance ou une cession.
- Assurer la publicité légale requise pour la location-gérance afin de protéger les tiers.
- Documenter et fournir au mandataire toutes les informations utiles pour éclairer son consentement dans la gérance-mandat.
- Garantir l’autonomie du gérant pour éviter la requalification en contrat de travail.
- Consulter un avocat pour sécuriser la rédaction du contrat de cession ou de gérance et respecter les obligations légales.
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