Qu'est-ce qu'un fonds de commerce

Le fonds de commerce désigne l'ensemble des éléments corporels et incorporels nécessaires à l'exploitation d'une activité commerciale. Il représente un ensemble d'éléments concourant à constituer une unité économique dont l'objet est de nature commerciale.

Nature juridique du fonds de commerce

Le fonds de commerce a beau être l'élément essentiel de l'actif professionnel du commerçant, il ne fait pas l'objet d'une définition légale. L'article L. 141-5, alinéa 2, du code de commerce, qui définit l'assiette du privilège du vendeur d'un fonds de commerce, se borne à distinguer les divers éléments qui entrent dans sa composition.

Bien qu'elle ne fasse pas l'unanimité, la qualification d'universalité de fait est largement retenue pour le désigner. L'idée de base est toujours la même : le fonds de commerce est un bien distinct des éléments qui le composent. Le fonds subsiste malgré les modifications intervenues dans sa composition.

Les juristes parlent d'universalité du fonds de commerce, ce qui signifie qu'il forme un tout, constituant une unité économique. Un fonds de commerce c'est un melting‑pot de plusieurs éléments corporels (mobilier, matériel, …) et incorporels (bail commercial, clientèle, …).

Éléments constitutifs du fonds de commerce

Éléments incorporels

Clientèle : La clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce, sans laquelle celui-ci ne saurait exister. Tous les autres servent à la réunir et à la retenir. Sa protection se confond avec celle du fonds de commerce. On distingue généralement la clientèle, qui s'adresserait à un commerçant pour des raisons de confiance ou d'habitude, de l'achalandage, qui correspond à la clientèle passagère, précaire, liée uniquement à l'emplacement du fonds, à la situation du commerce.
Signes distinctifs : Ce sont les signes qu'utilise le commerçant pour se faire connaître et reconnaître par la clientèle, existante ou potentielle : nom commercial, enseigne, marque et, avec le développement du commerce électronique, nom de domaine.
Créations intellectuelles : Les droits reconnus aux inventeurs sur leurs œuvres (brevet d'invention, dessins et modèles, obtentions végétales, voire droits de propriété littéraire et artistique, en particulier le droit d'auteur) sont des éléments susceptibles de faire partie d'un fonds de commerce.
Droit au bail : Lorsque le commerçant est locataire des lieux où est exploité le fonds, les droits qu'il tient du statut des baux commerciaux sont compris dans son fonds de commerce. Au droit au bail, il faut assimiler certains droits d'occupation : droit de concession immobilière, autorisation d'occupation privative dans un marché d'intérêt national.
Licences et autorisations administratives : Elles sont parfois des éléments du fonds de commerce et peuvent être comprises dans sa transmission. Les unes ont un caractère personnel (carte professionnelle) et ne se transmettent pas. D'autres ont un caractère réel et peuvent être incluses dans un fonds. Tel est le cas, par exemple, des licences des débits de boissons, qui, en cas de vente de fonds, se trouvent comprises dans les éléments cédés, sauf convention contraire.

Éléments corporels

Matériel et marchandises : Le matériel est le mobilier commercial servant à l'exploitation du fonds de commerce, notamment à l'agencement d'un magasin. Les marchandises peuvent être définies comme tous les objets destinés à la vente, voire à la location. On distingue en règle générale les matières premières devant être transformées des produits finis directement destinés à la vente.
Immeubles : Les immeubles affectés à l'exploitation et dont le commerçant est propriétaire ne font pas partie du fonds de commerce. La solution est générale et absolue. Il en est ainsi même si l'immeuble est l'élément principal attractif de la clientèle, comme c'est souvent le cas pour le fonds hôtelier.

Ce qui ne fait pas partie du fonds de commerce

Immeubles : Si le local commercial appartient au cédant, la vente du fonds de commerce n'inclut pas automatiquement la vente des murs commerciaux. Il faut faire un acte de vente distinct.
Créances et dettes : En principe, les créances et les dettes de l'exploitant, les contrats qu'il conclut pour l'exploitation ne font pas partie du fonds de commerce et ne se transmettent pas avec celui-ci. Ainsi, un fonds de commerce vendu ne transfère pas au cessionnaire les dettes du cédant, sauf clause expresse contraire ou dispositions légales particulières.
Documents comptables : Ceux-ci restent la propriété du cédant, car ils concernent la gestion passée de l'entreprise et sont soumis à des obligations légales de conservation.

Conditions d'existence et titulaires

Un fonds n'est commercial que s'il a pour objet l'accomplissement d'une activité commerciale, c'est-à-dire d'actes de commerce à titre de profession habituelle. Ainsi, seul peut normalement être propriétaire d'un fonds de commerce un commerçant, personne physique, ou personne morale, plus particulièrement société commerciale immatriculée. Néanmoins, la propriété d'un fonds de commerce est refusée à la société commerciale par la forme, mais qui exerce une activité civile. Il en est de même pour l'association, même si elle exerce une activité commerciale.

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Pour être propriétaire d'un fonds de commerce, encore faut-il être personnellement titulaire de la clientèle que l'on exploite. C'est ce qui explique, par exemple, que le gérant d'un débit de tabac, considéré comme un préposé de l'Administration, ne puisse prétendre à la propriété d'un fonds de commerce, à moins qu'il exerce en même temps une autre activité indépendante.

Réseaux de distribution et clientèle

Une difficulté a surgi à propos du développement des réseaux de distribution. Le distributeur indépendant, par exemple le franchisé, peut-il se prévaloir de la propriété de sa clientèle ? La Cour de cassation, à propos du contrat de franchise, considère qu'il existe en réalité deux clientèles, que franchiseur et franchisé se partagent : une clientèle nationale, attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, ainsi qu'une clientèle locale, créée par l'activité du franchisé, et par les moyens qu'il a personnellement mis en œuvre, parmi lesquels le matériel, le stock et le bail.

Opérations juridiques portant sur le fonds de commerce

Vente : La vente d'un fonds de commerce obéit à des règles spécifiques et doit respecter des formalités de publicité destinées à protéger les créanciers du vendeur. La cession doit faire l'objet de mesures de publicité pour permettre à ces derniers de faire opposition au paiement du prix entre les mains du vendeur.
Nantissement : Le fonds de commerce peut être mis en garantie d'un prêt. Le nantissement du fonds de commerce permet à la banque de s'assurer d'être remboursée grâce au fonds de commerce en cas de défaillance de l'emprunteur. Le nantissement est un contrat enregistré et déposé au greffe pour inscription.
Apport en société : Le fonds peut être apporté en société, nécessitant parfois l'intervention d'un commissaire aux apports pour en évaluer la valeur.
Location‑gérance : La location-gérance d’un fonds de commerce désigne un contrat par lequel le propriétaire du fonds le loue à un exploitant qui le gère en toute autonomie moyennant le versement d'une redevance. Cette formule permet au locataire de tester le fonds sans s'engager dans un achat et au propriétaire de percevoir des loyers sans gérer l'activité.

Particularités de la location‑gérance

La location-gérance permet au locataire de tester le fonds de commerce sans s'engager dans un achat. Il peut ainsi tester sa rentabilité. Le propriétaire perçoit, quant à lui, des loyers réguliers sans avoir à gérer l’activité commerciale. La mise en location-gérance d'un fonds de commerce ne constitue pas une sous-location.

La location-gérance comporte toutefois des inconvénients. Bien qu’il gère le fonds, le locataire prend en charge tous les risques liés à l’exploitation (pertes financières, dettes et responsabilités liées à l’activité). De plus, le propriétaire peut, sous certaines conditions, récupérer son fonds de commerce à la fin du contrat de location-gérance.

Fiscalité et formalités liées à la cession

La vente d'un fonds de commerce est soumise à des droits d'enregistrement et à l'imposition des plus-values. Conformément au Code général des impôts, un fonds de commerce dont la valeur est égale ou supérieure à 23 000 € est soumis au droit d’enregistrement. Si la valeur du fonds se situe entre 23 000 € et 200 000 €, le montant du droit d’enregistrement est de 3 % du prix d’acquisition. Au‑delà de 200 000 €, le montant du droit d’enregistrement est de 5 % du montant du prix d’acquisition du fonds de commerce. Le minimum de droit d’enregistrement est de 25 €.

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La plus-value réalisée lors de la cession est soumise à l'impôt selon qu'elle est à court terme ou à long terme : la plus-value à court terme est imposée au barème progressif de l'impôt sur le revenu et soumise aux prélèvements sociaux de 18,6 %, la plus-value à long terme est soumise au prélèvement forfaitaire unique (PFU) à 31,40 %.

La vente d'un fonds de commerce est en principe soumise à la TVA, sauf dans certains cas. L'exonération peut s'appliquer si la cession concerne l'ensemble du fonds et si l’acquéreur est redevable de la TVA.

Comment acheter un fonds de commerce : étapes essentielles

Évaluer le prix : L'estimation repose sur plusieurs critères : l’actif, la rentabilité, la valeur de la clientèle, l'emplacement et les contrats en cours. Il est recommandé d'obtenir l’avis d'un expert‑comptable ou d'un avocat.
Réaliser les diagnostics : diagnostic financier (bilans, chiffre d'affaires, dettes), diagnostic juridique (bail, contrats), diagnostic matériel (état du mobilier, outillage), diagnostic de conformité (sécurité, hygiène).
Négocier les termes : discuter du prix, des éléments inclus dans la cession et de la répartition des responsabilités entre l’acheteur et le vendeur.
Rédiger l'acte de cession : document obligatoire comportant les éléments cédés, l'identité des parties, le prix et modalités de paiement, conditions du bail commercial, accord de l'époux si nécessaire.
Respecter les obligations administratives : dépôt de l'acte auprès du service des impôts, publicité dans un journal d'annonces légales, déclarations à la mairie si un droit de préemption existe, mise à jour des contrats (assurances, bail, contrats de travail).

Lors de l'achat d'un fonds de commerce, vous devez vérifier qu'il n'est pas soumis à un nantissement. Après la date de cession du fonds de commerce, l’acquéreur a un mois pour faire enregistrer ce fonds auprès du service des impôts compétent. Passé ce délai, une pénalité de 10 % du montant de l’enregistrement est appliquée.

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Aspects pratiques et protections

La seule chose que vous êtes obligé de reprendre en cas de cession du fonds de commerce ce sont les salariés ! C’est l’article L.1224-1 du Code du travail qui impose de garder les salariés attachés au fonds en cas de transfert d’activité. Cette règle est d’ordre public, il est donc impossible d’y déroger.

Le vendeur doit aussi réaliser une déclaration de cessation d'activité dans les 45 jours suivant la publication de la cession. Fiscalement, cela entraîne l'imposition immédiate des bénéfices réalisés depuis le dernier exercice clos et le paiement de la TVA due sur les ventes.

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La publicité de la vente du fonds de commerce constitue une condition d'opposabilité aux tiers, non de la vente, mais du paiement du prix de vente. La remise du prix au vendeur n'est pas opposable aux créanciers si ce paiement a été fait avant l'expiration du délai accordé à ces créanciers pour faire opposition.

Fonds de commerce et fonds commercial : différence

Le fonds de commerce est un ensemble d'éléments corporels et incorporels nécessaires à l'exploitation d'une activité commerciale. Le fonds commercial est une notion purement comptable qui désigne, lors d'une acquisition, les éléments incorporels du fonds de commerce inscrits au bilan dans un compte dédié.

Fonds de commerce exploité sur le domaine public

La loi du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises pose le principe qu'« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre » et institue une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour l'acquéreur ou l'héritier d'un tel fonds.

Risques et clauses usuelles

Il est courant que lors de la vente d'un fonds les parties conviennent d'une clause de non-concurrence visant à interdire au vendeur toute activité susceptible de détourner la clientèle. La garantie légale d'éviction interdit au vendeur de détourner la clientèle du fonds cédé.

En cas de cession, la question de la responsabilité du cédant vis-à-vis des dettes antérieures dépend des clauses insérées dans l'acte. Sauf clause expresse, la vente du fonds de commerce ne transfère pas à l'acquéreur l'obligation aux dettes contractées par le vendeur avant la vente.

Conseils pratiques pour acheteurs et vendeurs

Avant de vous lancer, définissez précisément le type de fonds de commerce recherché (secteur, emplacement, taille) et votre budget.
L'évaluation de la cible est cruciale : une analyse approfondie des états financiers s'impose pour évaluer la rentabilité.
La due diligence (audit d'acquisition) est votre bouclier : vérification exhaustive des aspects juridiques et financiers du fonds.
Présenter une offre d'achat conditionnelle est une bonne pratique, basée sur les résultats de votre audit.
Faites-vous accompagner par un avocat spécialisé pour la rédaction et la sécurisation du contrat de vente.

Reprendre un fonds de commerce est une opportunité de se lancer sans démarrer une activité de zéro. L'acquéreur hérite d'une base de clients, d'une réputation et de relations établies. Propriétaire ou repreneur, il convient d'évaluer le fonds, de négocier les composantes cédées et de respecter les formalités légales pour sécuriser l'opération.

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