Loi du 17 mars 1909 sur la vente et le nantissement des fonds de commerce : compréhension et application

Le nantissement de fonds de commerce est une garantie qui peut être utilisée par une société ou un chef d'entreprise pour garantir une dette professionnelle. Le nantissement d’un fonds de commerce représente une sûreté réelle par laquelle un exploitant accorde à un créancier un droit sur son fonds de commerce en garantie d’une dette, sans pour autant s’en dessaisir.

Définition et portée juridique du nantissement

Le nantissement désigne l'affectation d'un bien meuble incorporel (ou d'un ensemble de biens meubles incorporels) en garantie d'une dette souscrite à l'égard d'un créancier (article 2355 du Code civil). Il s'agit pour le débiteur d'une créance de garantir son créancier dans le paiement de sa dette, de lui assurer que sa créance sera réglée, même dans le cas où il ne disposerait pas des ressources suffisantes pour le désintéresser. Le nantissement permet au créancier nanti de devenir un créancier privilégié. Il peut se faire payer par le débiteur en priorité par rapport aux autres créanciers de ce dernier. Et si le débiteur ne le paie pas, il peut faire vendre le bien nanti afin d'être payé sur le prix de vente.

Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel composé d'un ensemble d'éléments incorporels et corporels affectés à l'exercice d'une activité commerciale. Pour l'essentiel, le nantissement du fonds de commerce va permettre au propriétaire du fonds d’affecter par priorité la valeur du fonds au remboursement du créancier nanti.

Éléments du fonds pouvant être nantis

De manière générale, le nantissement comprend toujours l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Lorsqu'un fonds de commerce est nanti, le nantissement peut comporter sur les éléments suivants : enseigne et nom commercial, droit au bail, clientèle et achalandage, mobilier commercial, matériel ou outillage servant à l'exploitation du fonds, brevets d'invention, licences, marques, dessins et modèles industriels. Si rien n'est précisé dans l'acte de nantissement, celui-ci ne contient que l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage.

Les marchandises sont exclues de l’assiette du nantissement. À savoir : les éléments constitutifs d'un fonds artisanal sont les mêmes que ceux du fonds de commerce. Attention : un fonds libéral ne peut pas être nanti.

Formes de nantissement : conventionnel et judiciaire

Le nantissement peut être convenu entre un créancier et un débiteur (nantissement conventionnel) ou résulter d'une décision de justice (nantissement judiciaire). Le nantissement conventionnel résulte d'un contrat. Il doit s'agir d'un contrat écrit (acte authentique ou acte sous seing privé) (article L. 142-3 al. 1 du Code de commerce). Pour être opposable aux tiers, le nantissement doit être inscrit au registre des sûretés mobilières et autres opérations connexes tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve le propriétaire du fonds (article L. 142-3 al. 2 du Code de commerce).

Le nantissement judiciaire de fonds de commerce n’est possible que si deux conditions sont réunies : le créancier doit avoir une créance qui paraît fondée en son principe ; et le recouvrement de la créance doit être menacé (article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution). Il est donc possible de constituer un nantissement sur un fonds de commerce contre la volonté du commerçant.

Procédure du nantissement judiciaire : étapes et formalités

Le créancier peut demander en justice l’autorisation d’inscrire un nantissement sur le fonds de commerce de son débiteur afin de garantir sa dette. En principe, l'autorisation permettant l'inscription du nantissement est de la compétence du juge de l'exécution. Mais elle peut aussi être accordée par le président du tribunal de commerce lorsque la créance est commerciale (article L. 511-3 du Code des procédures civiles d'exécution). S'il estime la demande fondée, le juge rend une ordonnance afin d’autoriser l’inscription du nantissement.

Une fois autorisé, le nantissement doit ensuite être inscrit. Le système est alors en deux étapes : inscription provisoire puis inscription définitive.

1. Inscription provisoire

Le créancier muni de l’ordonnance d’autorisation peut procéder à une inscription provisoire du nantissement au registre des sûretés mobilières et autres opérations connexes tenu au greffe du tribunal de commerce. Cette inscription provisoire dure trois ans (elle peut toutefois être renouvelée pour la même durée) (article R. 521-12 du Code de commerce). Elle rend le nantissement opposable aux tiers. Le créancier doit procéder à une publication provisoire au plus tard 3 mois après l'autorisation du juge.

Il doit faire sa demande au greffe du tribunal de commerce dans lequel le débiteur est immatriculé au registre du commerce et des sociétés (RCS). Il doit joindre à sa demande le bordereau d'inscription de nantissement judiciaire de fonds de commerce (en 2 exemplaires en cas d'envoi par courrier) avec une expédition de l'ordonnance qui autorise l'inscription. La durée de validité de l'inscription provisoire est de 3 ans mais elle peut être renouvelée. Si aucune confirmation ou renouvellement n'est faite dans ce délai, l'inscription provisoire devient caduque et la radiation du nantissement peut être demandée par le juge.

2. Information du débiteur

Le créancier a ensuite 8 jours à partir de l'inscription provisoire pour informer le débiteur par acte de commissaire de justice. Cet acte doit contenir les éléments suivants : copie de l'ordonnance du juge en vertu de laquelle la sureté a été prise, indication que le débiteur peut demander la mainlevée du nantissement (elle doit être faite en caractères très apparents) et reproduction de certains articles du code des procédures civiles d'exécution. Le débiteur dispose d'1 mois pour contester le nantissement.

3. Inscription définitive

Une fois que le créancier a obtenu un titre exécutoire de la part du juge, il dispose de 2 mois pour procéder à l'inscription définitive auprès du greffe du tribunal de commerce. Le créancier doit joindre à sa demande le bordereau d'inscription définitive du nantissement de fonds de commerce (en 2 exemplaires en cas d'envoi par courrier). À l'expiration du délai de contestation d'un mois par le débiteur, le créancier a ensuite 2 mois pour procéder à l'inscription définitive auprès du greffe du tribunal de commerce qui a réalisé l'inscription provisoire.

Lorsque le créancier dispose déjà d'un titre exécutoire, la procédure d'inscription provisoire reste applicable mais l'acte notifiant le débiteur contient le titre exécutoire. En l'absence de confirmation dans le délai de trois ans, l'inscription provisoire devient caduque. À savoir : pour l'Alsace-Moselle, les démarches sont à réaliser au tribunal judiciaire du lieu d'immatriculation du débiteur.

Inscription, opposabilité et ordre entre créanciers

Pour être opposable aux tiers, le nantissement doit faire l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal de commerce compétent, conformément aux dispositions du code de commerce. L’inscription commence souvent par une inscription provisoire, suivie d’une inscription définitive. L'ordre d'inscription des nantissements détermine l'ordre de paiement (du plus ancien au plus récent). Afin de clarifier les règles de classement entre créanciers inscrits sur l'entier fonds et ceux inscrits sur un seul élément du fonds, l'ordonnance du 15 septembre 2021 a créé un article L. 143-15-1 dans le code de commerce prévoyant que l'ordre sera fonction de l'antériorité de la date de l'inscription, sans autre distinction.

Droits et effets du nantissement pour le créancier

Le créancier nanti dispose principalement de deux prérogatives : le droit de préférence et le droit de suite. Le droit de préférence lui garantit d’être payé avant les autres créanciers sur le prix de cession du fonds. Le droit de suite autorise le créancier à poursuivre le fonds entre les mains d’un nouvel acquéreur. En cas de non-paiement, le créancier nanti pourra faire vendre judiciairement le fonds afin d'être payé sur le prix de vente.

Cependant, le nantissement confère seulement le droit de préférence et le droit de suite : il ne donne pas au créancier bénéficiaire le droit de se faire attribuer judiciairement le fonds en paiement, notamment dans l'hypothèse de la liquidation judiciaire du propriétaire du fonds. C'est là une limite importante de cette sûreté par rapport à d'autres sûretés réelles.

Conséquences pour l'exploitant et risques associés

Malgré la constitution du nantissement, le propriétaire du fonds nanti conserve sa possession, de sorte qu'il peut en continuer l'exploitation. Mais en contrepartie, il doit en maintenir intacte la valeur. Certaines contraintes subsistent : la vente ou la cession du fonds de commerce nécessite l'accord préalable du créancier nanti ou le remboursement intégral de la dette garantie. La modification substantielle du fonds, comme un changement radical d'activité ou un déménagement important, requiert généralement l'information voire l'autorisation du créancier.

En cas de défaillance du débiteur, la mise en œuvre de la sûreté peut aboutir à une vente judiciaire du fonds, ordonnée par le tribunal compétent. L’insuffisance de formalités ou le non-renouvellement des inscriptions peut conduire à la radiation du nantissement et priver le créancier de son droit de préférence. La responsabilité du créancier peut être engagée en cas de mauvaise foi ou d'omission délibérée des formalités destinées à informer le débiteur.

Régime conventionnel : formalisme, assiette et effets

Le contrat de nantissement peut être établi sous deux formes : acte sous seing privé ou acte authentique. L'acte doit mentionner précisément les éléments constitutifs du fonds, l'identité des parties, le montant et les modalités de la créance garantie. À défaut d'être régulièrement inscrit, le nantissement demeure inopposable aux tiers. Après l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, la sanction du défaut d'inscription est l'inopposabilité aux tiers et non plus la nullité.

Parmi les éléments éventuellement inclus dans l'assiette du nantissement figurent les droits de propriété industrielle (marque, brevet, dessin et modèle) et le matériel. En revanche, les marchandises sont exclues de l’assiette du nantissement.

Quand recourir au nantissement et quels intérêts?

Le nantissement intervient principalement lors de la création ou du rachat d’un fonds de commerce, pour le développement de l’activité ou pour pallier des difficultés de trésorerie temporaires. Il permet à l’entrepreneur d’obtenir un crédit tout en continuant à exploiter son activité. Du point de vue des établissements de crédit, le nantissement rassure car il offre une garantie réelle sur un actif productif dont la valeur est corrélée à la santé économique de l’entreprise financée.

Le nantissement constitue ainsi un outil de financement pragmatique, équilibrant les intérêts de l’entrepreneur et de ses créanciers. Maîtriser ses mécanismes permet d’optimiser sa structure financière tout en préservant son patrimoine personnel.

Le nantissement, c'est quoi ? (définition, aide, lexique, tuto, explication)

Mainlevée, extinction et prescription

L'extinction de la dette garantie entraîne l'obligation pour le créancier de procéder à la mainlevée du nantissement. Cette formalité nécessite un acte constatant la libération de la garantie et son inscription au registre du commerce et des sociétés. Le remboursement anticipé du crédit permet à l’entrepreneur de récupérer rapidement la pleine disponibilité de son fonds. La prescription du nantissement intervient automatiquement au terme d’un délai de dix ans sans renouvellement de l'inscription.

Acteurs et coûts

Le débiteur nanti, le créancier bénéficiaire, le notaire (souvent pour l'acte authentique) et le greffe du tribunal de commerce sont les acteurs principaux. Les frais comprennent la rédaction de l'acte, les frais d'inscription au greffe, la publication et, le cas échéant, les honoraires du notaire. Le recours à un avocat en droit des affaires ou à un conseiller spécialisé est recommandé pour sécuriser l'opération et gérer d'éventuels litiges.

FAQ synthétique

Comment se passe le nantissement ? Le nantissement se met en place par un acte écrit (acte notarié ou acte sous seing privé) qui décrit précisément les parties, le fonds nanti et la dette garantie, puis par l’inscription au greffe pour rendre la garantie opposable aux tiers.
Quelles sont les deux formes de nantissement ? Le nantissement conventionnel (acte entre parties) et le nantissement judiciaire (autorisation du juge).
Quels sont les principaux risques ? Non-paiement entraînant vente judiciaire, radiation pour défaut de formalités, et perte du droit de préférence en cas de péremption de l'inscription.

Points essentiels à retenir

Le nantissement est une sûreté réelle portant sur les éléments du fonds de commerce.
Il confère au créancier un droit de préférence et un droit de suite en cas de défaillance de l’emprunteur.
Sa mise en place nécessite un acte écrit et une inscription au greffe pour être opposable aux tiers.
L’inscription provisoire dure trois ans et doit être confirmée par une inscription définitive selon la procédure prévue.
Une gestion rigoureuse des formalités et le recours à des conseils spécialisés sont recommandés.

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